TJES - 5051319-11.2024.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574521 PROCESSO Nº 5051319-11.2024.8.08.0024 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: DS LOG COMERCIO DE CALCADOS LTDA, P.

K.

K.

CALCADOS LTDA IMPETRADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO COATOR: GERENTE DA GERÊNCIA FISCAL DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogado do(a) IMPETRANTE: JULIANA CRISTINA MARTINELLI RAIMUNDI - SC15909 DECISÃO Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO interpostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ID 68671699), alegando a existência de vícios na decisão interlocutória (ID 66843901) que, em sede de mandado de segurança preventivo, AUTORIZO, com fundamento no art. 151, II, do CTN, a realização de depósito judicial mensal da parcela do ICMS (alíquota regular + FCP) discutida no feito, desde que o valor depositado corresponda integralmente ao montante exigido pela Fazenda Pública, como condição para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário correspondente, até julgamento definitivo do processo.

Alega o embargante que: o Tema 1223 do STJ já foi julgado, com tese firmada no sentido da legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS; não haveria, portanto, controvérsia jurídica razoável que justificasse a tramitação do feito; a decisão incorreu em contradição, ao afirmar que o tema ainda estaria pendente; a decisão foi omissa ao não aplicar o art. 332, II, do CPC, que autoriza a improcedência liminar em casos de jurisprudência pacificada.

Requer, com isso, que sejam sanadas as omissões e contradições apontadas, reformando-se a decisão para julgar liminarmente improcedente o pedido e denegar a segurança.

Em sua manifestação, as embargadas (ID 69579101) alegaram que não há omissões ou contradições na decisão, que apreciou de forma expressa a jurisprudência do STJ e autorizou o depósito judicial como medida cautelar patrimonial, sem adentrar no mérito da segurança.

Sustentam que os embargos configuram mera tentativa de rediscutir a matéria.

Ao final, requerem que os embargos não sejam conhecidos ou, caso conhecidos, sejam rejeitados.

Vieram os autos conclusos.

Decido.

O ponto central da questão é verificar se houve vício na decisão apto a ensejar o acolhimento ou não dos embargos de declaração.

O caso discutido refere-se a mandado de segurança preventivo, em que as impetrantes pretendem a exclusão dos valores de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS e, ainda, autorização para depósito judicial mensal do tributo com o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário.

O ato embargado foi no sentido de reconhecer que a jurisprudência do STJ (Tema 1223) admite a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, mas, considerando a natureza cautelar do depósito judicial, autorizou sua realização nos termos do art. 151, II, do CTN, para resguardar a situação jurídica da parte enquanto não há decisão definitiva.

Confrontando os argumentos do embargante e a fundamentação do ato embargado, verifico que o pedido não deve ser acolhido.

De fato, não há contradição, pois a decisão é coerente ao reconhecer a orientação firmada no Tema 1223 e, ainda assim, autorizar o depósito como medida cautelar independente do mérito.

Também não há omissão, uma vez que o ato judicial tratou explicitamente do entendimento do STJ, bem como dos fundamentos que afastaram a improcedência liminar do pedido.

A não aplicação do art. 332, II, do CPC decorreu de opção consciente da magistrada, que não implica ausência de manifestação sobre o ponto.

Quanto à obscuridade, não se verifica no caso concreto, já que os fundamentos foram expostos de forma clara e inteligível, bastando a leitura integral da decisão para compreender a linha de raciocínio adotada.

Portanto, não há omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada.

O que se constata é apenas inconformismo com a solução adotada, o que não autoriza o uso dos embargos de declaração como sucedâneo recursal.

Significa dizer que a pretensão da parte Embargante refletiu mera pretensão oblíqua de reforma, no sentido de rediscutir a lide, e não meramente supressora de omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

Nesse sentido, assim, já se posicionou o Egrégio Tribunal de Justiça, em situação semelhante: EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO APELAÇÃO CÍVEL NULIDADE DA SEGUNDA SENTENÇA E DECISÃO INTEGRATIVA OBSCURIDADE OCORRÊNCIA PROVIMENTO DO RECURSO ACLARATÓRIO. 1.

Por meio dos embargos de declaração podem ser alegados apenas os vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

Por isto, afirma-se, são iteração, com o objetivo de interpretar a decisão, de declará-la. 2.

O acórdão embargado registrou que ainda que a MM.

Juíza que proferiu a sentença primeva esteja impedida para atuar e decidir o processo, a anulação de uma sentença através de sentença integrativa da própria juíza que a proferiu e a prolação de mais de uma sentença nos autos constituem nulidade absoluta que pode ser decretada a qualquer tempo e grau de jurisdição.

Nulidade da sentença de fls. 823-826 e atos decisórios posteriores. 3.

Necessário a integração do acórdão para, através de ato de consequência lógica, anular tanto a segunda sentença (fls. 823-826), proferida em consequência da anulação da sentença original por meio de decisão integrativa proferida pela própria juíza ao examinar os embargos declaratórios de fls. 809-813, quanto a própria decisão integrativa (decisão de fls. 816-817), escoimando o vício de obscuridade. 4.

Recurso provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, À UNANIMIDADE DE VOTOS, DAR PROVIMENTO AO RECURSO , nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória, ES, 28 de junho 2022.

PRESIDENTE RELATORN (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 024199012832, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/06/2022, Data da Publicação no Diário: 14/07/2022) EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA NULIDADE DA SENTENÇA OFENSA AO PRINCÍPIO DA INALTERABILIDADE DA SENTENÇA. 1.

No julgamento da Reclamação Constitucional nº 0012182-58.2019.8.08.0000 ajuizada pela apelante, o Tribunal Pleno deste E.

TJES, por maioria de votos, decidiu que o juízo emitido nos embargos de declaração alterou completamente a conclusão da sentença de improcedência, indo além da análise da omissão, contradição e obscuridade determinada no julgamento do mandado de segurança nº 0022716-32.2017.8.08.0000 (TJES, Classe: Reclamação, 100190016772, Rel.

Des.

Willian Silva, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 14/11/2019, Data da Publicação no Diário: 02/12/2019). 3.

Tanto a decisão de embargos de declaração que julgara procedente o pedido foi anulada como também a decisão de embargos de declaração que anulara a sentença de improcedência e determinara a reabertura da instrução processual, eis que em ambas as decisões o juízo emitido extrapolou os limites de julgamento dos embargos de declaração. 4.

Preliminar de nulidade da sentença por ofensa ao princípio da inalterabilidade da sentença acolhida para anular todos os atos posteriores à oposição dos embargos de declaração opostos contra a sentença de improcedência, determinando o retorno dos autos à origem para que seja proferida outra decisão nos embargos de declaração, com a observância aos limites impostos nas razões de decidir do julgamento do MS nº 0022716-32.2017.8.08.0000 e na Reclamação Constitucional nº 0012182-58.2019.8.08.0000.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, À UNANIMIDADE, ACOLHER A PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA, nos termos do voto do Eminente Relator. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 035100814660, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/11/2020, Data da Publicação no Diário: 03/12/2020) Isso posto, preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso, que compreendem o seu juízo de prelibação, CONHEÇO dos embargos, para, no mérito, REJEITÁ-LOS, mantendo incólume a decisão proferida nestes autos, pelos motivos já expostos.

Intimem-se as partes da presente.

Advirto a parte Embargante, que a insatisfação com o resultado da decisão, deve ser objeto de discussão por meio de recurso adequado interposto no momento oportuno, e não de petição de reconsideração, sendo fundamental que a defesa técnica tenha conhecimento sobre as hipóteses de cabimento de cada recurso e suas principais características.

Além disso, a oposição de novos embargos de declaração, importará a multa do artigo 1026, §2º, do CPC.

Após, decorrido o prazo de recurso, venham-me conclusos para sentença.

Diligencie-se, no necessário.

VITÓRIA-ES, data da assinatura do ato.

Juiz(a) de Direito

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574521 PROCESSO Nº 5051319-11.2024.8.08.0024 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: DS LOG COMERCIO DE CALCADOS LTDA, P.

K.

K.

CALCADOS LTDA IMPETRADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO COATOR: GERENTE DA GERÊNCIA FISCAL DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogado do(a) IMPETRANTE: JULIANA CRISTINA MARTINELLI RAIMUNDI - SC15909 INTIMAÇÃO Fica intimado(a) o(a) IMPETRANTE: DS LOG COMERCIO DE CALCADOS LTDA para apresentar Contrarrazões de embargos' Id 68671699.

VITÓRIA-ES, 13 de maio de 2025.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574521 PROCESSO Nº 5051319-11.2024.8.08.0024 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: DS LOG COMERCIO DE CALCADOS LTDA, P.

K.

K.

CALCADOS LTDA IMPETRADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO COATOR: GERENTE DA GERÊNCIA FISCAL DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogado do(a) IMPETRANTE: JULIANA CRISTINA MARTINELLI RAIMUNDI - SC15909 DECISÃO Vistos em inspeção.

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO impetrado por DS LOG COMÉRCIO DE CALÇADOS LTDA e P.

K.

K.

CALÇADOS LTDA contra ato do Gerente da Gerência Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, objetivando a exclusão dos valores de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS, bem como o direito de realizar depósito judicial mensal para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, II, do CTN.

As impetrantes alegam que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS carece de fundamento legal, violando os princípios da legalidade tributária (art. 150, I, CF), da capacidade contributiva (art. 145, §1º, CF) e do devido processo legal tributário.

Sustentam ainda que o conceito de “valor da operação”, base de cálculo do ICMS, não poderia conter valores que não se integram ao valor da mercadoria ou serviço em si, como é o caso das referidas contribuições.

Dito isso, pleiteiam a autorização da realização de depósito judicial mensal da parcela do ICMS (alíquota regular + FCP) aqui discutida, de modo a suspender a exigibilidade dos créditos tributários, nos termos do artigo 151, II, do Código Tributário Nacional.

Vieram os autos conclusos.

DECIDO No presente caso, necessário se faz saber se PIS/COFINS podem integram a base de cálculo do ICMS.

A esse respeito, é bem verdade que o inverso (inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS) já foi objeto de deliberação no bojo do Tema STF nº 69, com a seguinte tese fixada: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

Nesse precedente, entendeu-se que o ICMS não é incorporado à operação do contribuinte, razão pela qual não poderia integrar a base de cálculo dos aludidos tributos.

Ocorre que,

por outro lado, no caso dos autos, entende-se que PIS/COFINS constituem repasse econômico que integra o valor da operação, razão pela qual podem integrar a base de cálculo do ICMS.

Nesse sentido, veja-se jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça: DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

INCLUSÃO DO PIS E COFINS.

INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL.

MERO REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Segundo o art. 13, § 1º, II, a da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), integra a base de cálculo do ICMS o valor correspondente aos seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição, afastando-se apenas o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos (§ 2º). 2.

Inexiste, portanto, norma que exclua o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS, motivo pelo qual o STJ já se manifestou no sentido de que “É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação” (AgInt no REsp n. 1.805.599/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021). 3.

Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 02 de setembro de 2024.

RELATORA (TJES; Classe: APELAÇÃO CÍVEL; Número 5019325-33.2022.8.08.0024; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Des.

Rel.

JANETE VARGAS SIMOES; Data 12/Sep/2024); APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL.

EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

IMPOSSIBILIDADE.

INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

SENTENÇA ANULADA.

SEGURANÇA DENEGADA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

Conforme orientação do c.

STJ, é “legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação” (AgInt no REsp 1805599/SP). 2.

Inaplicabilidade da tese fixada no Tema 69 da Repercussão Geral Reconhecida pelo e.

STF (“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”), que trata de hipótese diversa.

Enquanto a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, a base de cálculo do PIS e COFINS leva em conta valores que se incorporam ao patrimônio do contribuinte (faturamento da empresa). 3.

Sentença anulada, por não se configurar impetração de mandado de segurança contra lei em tese. 4.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Segurança denegada. (TJES; Classe: APELAÇÃO CÍVEL; Número 5020491-28.2022.8.08.0048; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Des.

Relator.

ALDARY NUNES JUNIOR; Data 31/Jul/2024); AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO DE PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – POSSIBILIDADE – JURISPRUDÊNCIA DO C.

STJ – REPASSE ECONÔMICO – RECURSO DESPROVIDO. 1.

A controvérsia recursal paira sobre a inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores recolhidos pela impetrante, ora agravante, a título de PIS/COFINS.

O inverso – inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS – já foi objeto de deliberação pelo Pretório Excelso, no bojo do Tema 69 em repercussão geral (RE 574.706/PR, Rel.

Ministra CÁRMEM LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), com a seguinte tese fixada: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2.

Acerca da controvérsia versada neste recuso, como bem delineado pela Magistrada prolatora da decisão recorrida, o c.

STJ possui entendimento de que é legítimo o cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação.

Nesse sentido: “[...] É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. [...]”(AgInt no REsp 1805599/SP, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021). 3.

Recurso desprovido. (Data: 30/Mar/2022, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 5002913-36.2021.8.08.0000, Magistrado: CARLOS SIMOES FONSECA, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Assunto: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias)” “AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

EXCLUSÃO DOS DÉBITOS DE PIS E COFINS.

BASE DE CÁLCULO ICMS.

SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

TESE VINCULANTE Nº 69 DO STF.

INAPLICABILIDADE.

PREVISÃO LEGAL PARA INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

BASE CÁLCULO DO ICMS.

OPERAÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Na origem fora impetrado mandado de segurança pelo agravante, objetivando a exclusão dos débitos de PIS e COFINS de sua apuração da base de cálculo do ICMS, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V, CTN, garantindo-se a imediata restituição e/ou compensação do indébito tributário. 2.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574706, entendeu pela exclusão do ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e COFINS, fixando a seguinte tese vinculante: “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (Tese 69, STF). 3.

O raciocínio adotado nas razões e decidir do STF parte da premissa de que o ICMS não é valor que se incorpora ao patrimônio do contribuinte, que, portanto, não constitui faturamento da empresa sendo, apenas, elemento transitório, não podendo compor a base de incidência do PIS e da COFINS. 4.

Ocorre que não se mostra viável a aplicação deste raciocínio para a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, de forma extensiva, especialmente considerando o princípio da legalidade e da jurisprudência pátria, bem como porque a base de cálculo do ICMS é o valor da operação. 5.

Desse modo, de forma geral, a legislação nacional e estadual permite a inclusão, na base de cálculo do ICMS, de impostos, havendo ressalva exclusivamente quanto ao IPI, nas hipóteses do art. 63, §2º do Decreto nº 1.090-R/2002. 6.

Quanto ao tema, o C.

STJ se manifestou no sentido de ser legitima a inclusão de PIS e da COFINS na base de Cálculo do ICMS. 7.

Recurso conhecido e desprovido. (Data: 13/Dec/2022, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 5008399-65.2022.8.08.0000, Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Assunto: Exclusão - ICMS)” APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL.

EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

IMPOSSIBILIDADE.

INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Conforme orientação do c.

STJ, é “legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação” (AgInt no REsp 1805599/SP).

Precedentes. 2.

Inaplicabilidade da tese fixada no Tema 69 da Repercussão Geral Reconhecida pelo e.

STF (“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”), que trata de hipótese diversa. 3.

Sentença mantida. 4.

Recurso conhecido e desprovido. (TJES; Classe: APELAÇÃO CÍVEL; Número 5011548-31.2021.8.08.0024; Órgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas; Des.

Relator.

ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA; Data 21/02/2022); AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO DE PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – POSSIBILIDADE – JURISPRUDÊNCIA DO C.

STJ – REPASSE ECONÔMICO – RECURSO DESPROVIDO. 1.

A controvérsia recursal paira sobre a inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores recolhidos pela impetrante, ora agravante, a título de PIS/COFINS.

O inverso – inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS – já foi objeto de deliberação pelo Pretório Excelso, no bojo do Tema 69 em repercussão geral (RE 574.706/PR, Rel.

Ministra CÁRMEM LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), com a seguinte tese fixada: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2.

Acerca da controvérsia versada neste recuso, como bem delineado pela Magistrada prolatora da decisão recorrida, o c.

STJ possui entendimento de que é legítimo o cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação.

Nesse sentido: “[...] É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. [...]”(AgInt no REsp 1805599/SP, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021). 3.

Recurso desprovido. (TJES; Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO; Número 5002913-36.2021.8.08.0000; Órgão julgador: Segunda Câmara Cível; Des.

Relator.

CARLOS SIMOES FONSECA; Data 30/03/2022).

Outrossim, a controvérsia aqui tratada é objeto do Tema STJ nº 1223, onde se discute “legalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS”.

Da existência desse mecanismo processual com a finalidade de uniformizar a matéria jurídica ventilada nesta demanda, extrai-se a sensibilidade do tema sub judice.

A meu ver, tal fato milita contra o direito dos impetrantes.

Entretanto, no tocante ao pedido de autorização para depósito judicial mensal como forma de suspensão da exigibilidade tributária, observa-se que o art. 151, II, do CTN estabelece, de forma expressa, essa possibilidade como meio legalmente admitido para garantia do crédito tributário discutido.

O depósito integral do montante controvertido tem sido reconhecido como meio idôneo de suspensão da exigibilidade, mesmo em hipóteses em que a jurisprudência majoritária é desfavorável ao contribuinte.

Isso porque, trata-se de providência cautelar de natureza patrimonial, que não antecipa os efeitos da segurança, tampouco implica juízo de mérito quanto ao direito material controvertido, mas apenas preserva a posição jurídica da impetrante frente à exigência tributária.

Ante o exposto, AUTORIZO, com fundamento no art. 151, II, do CTN, a realização de depósito judicial mensal da parcela do ICMS (alíquota regular + FCP) discutida no feito, desde que o valor depositado corresponda integralmente ao montante exigido pela Fazenda Pública, como condição para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário correspondente, até julgamento definitivo do processo.

Em continuação, NOTIFIQUE-SE a apontada autoridade coatora para que preste informações, no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art.7º, I da Lei 12.016/09.

CIENTIFIQUE-SE o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial e dos documentos para que, querendo, ingresse no feito, nos termos do artigo 7º, inciso II, da Lei nº 12.016/2009.

Por fim, prestadas as informações, REMETAM-SE os autos ao Ministério Público para que se manifeste dentro do prazo legal.

Cumpra-se esta decisão como mandado/ofício, no que couber.

Diligencie-se.

VITÓRIA-ES, data da assinatura do ato.

Juiz(a) de Direito