TJES - 5020917-40.2022.8.08.0048

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Serra - Comarca da Capital - 3ª Vara Cível Avenida Carapebus, 226, Fórum Desembargador Antônio José Miguel Feu Rosa, São Geraldo/Carapina, SERRA - ES - CEP: 29163-392 Telefone:(27) 33574817 PROCESSO Nº 5020917-40.2022.8.08.0048 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: JOSE CANDIDO DA SILVA, ANA CRISTINA FERREIRA DO ROSARIO REQUERIDO: SPE PORTO SEGURO 02 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A, CONDOMINIO ONDAS PRAIA RESORT, WPM VIAGENS E TURISMO LTDA Advogado do(a) REQUERENTE: ADRIANY RIBEIRO SIQUEIRA - ES32094 Advogados do(a) REQUERIDO: ANA CRISTINA DE SOUZA DIAS - GO17251, WILSON SALES BELCHIOR - ES24450 DECISÃO

I - RELATÓRIO Trata-se de ação de rescisão contratual c/c restituição dos valores pagos, com pedido de tutela de urgência, ajuizada por JOSE CANDIDO DA SILVA e ANA CRISTINA FERREIRA DO ROSARIO em face de SPE PORTO SEGURO 02 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A., CONDOMÍNIO ONDAS PRAIA RESORT e WPM VIAGENS E TURISMO LTDA.

A parte autora alega que, após abordagem de representantes das rés durante viagem a Porto Seguro, foi induzida a adquirir cota de multipropriedade do empreendimento Ondas Praia Resort, sob pressão e mediante informações supostamente enganosas quanto à rentabilidade e possibilidade de rescisão a qualquer tempo.

Sustenta que, diante do atraso na entrega das obras, dificuldades financeiras e ausência de resposta às tentativas de distrato, optou pela rescisão do contrato, pleiteando a devolução dos valores pagos, com retenção máxima de 10%, além de indenização por danos morais.

Requer, ainda, a concessão de tutela de urgência para suspensão das cobranças e abstenção de negativação, bem como a inversão do ônus da prova, em razão da hipossuficiência e da relação de consumo1.

A 1ª e 3ª Requeridas, apresentaram contestação conjunta (Id nº 28201514), suscitando, em preliminar, a incompetência territorial do juízo em razão de cláusula de eleição de foro, a ilegitimidade passiva da WPM Viagens e Turismo Ltda., e requerendo julgamento antecipado parcial de mérito para liberação da unidade para venda.

No mérito, defendem a validade das cláusulas contratuais, a inexistência de atraso na entrega do empreendimento, a possibilidade de retenção de 20% dos valores pagos e do sinal/arras, bem como a dedução de taxa de fruição.

Impugnam o pedido de danos morais e a inversão do ônus da prova, sustentando que não há hipossuficiência ou verossimilhança das alegações autorais.

Requerem, ainda, a aplicação da Lei nº 13.786/2018 e a improcedência dos pedidos de devolução integral dos valores e de indenização por danos morais.

A parte autora apresentou réplica (Id nº 30422111), reiterando os argumentos da inicial e rebatendo as alegações de incompetência territorial, ilegitimidade passiva e ausência de relação de consumo, defendendo a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, a legitimidade das rés e a necessidade de inversão do ônus da prova, além de impugnar a validade das cláusulas de retenção e a ausência de dano moral.

A 2ª Requerida, apresentou manifestação, alegando em sede de preliminar a pertinência da manifestação por se tratar de matéria exclusiva de direito.

Além disso, reforça a inaplicabilidade dos efeitos da revelia, uma vez que a contestação apresentada pelas 1ª e 3ª Requeridas, se aproveita para 2ª Requerida. É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO 1 - REVELIA Embora o Condomínio Ondas Praia Resort não tenha apresentado contestação própria nos autos, não se aplicam os efeitos da revelia em seu desfavor.

Isso porque, nos termos do art. 345, I, do Código de Processo Civil, não se reputarão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor se, havendo litisconsórcio passivo, algum dos réus contestar a ação, aproveitando-se a defesa aos demais.

No caso concreto, a defesa apresentada por SPE Porto Seguro 02 Empreendimentos Imobiliários S.A. e WPM Viagens e Turismo Ltda, abrange os principais pontos de mérito e de direito discutidos na demanda, sendo compatível e aproveitável ao Condomínio, que integra a mesma relação jurídica e não possui interesses conflitantes com os demais réus.

Assim, a ausência de manifestação específica do Condomínio não autoriza a decretação dos efeitos da revelia, permanecendo incólume o seu direito de defesa quanto aos fatos e fundamentos já enfrentados na contestação apresentada pelos demais litisconsortes.

Portanto, reconhece-se que, apesar da ausência de resposta do Condomínio, não incidem os efeitos materiais previstos no art. 344 do CPC, uma vez que a contestação das rés é extensível e aproveitável a todos os réus do polo passivo da demanda.

Dessa forma, acolho a manifestação feita pela 2ª Requerida no Id nº 62864126, por se tratar de matéria exclusivamente de direito. 2 - IRREGULARIDADE NA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL DA 1ª E 3ª REQUERIDAS Ao compulsar os autos, verifico que a procuração juntada pela parte 1ª Requerida (Id nº 28201552) não indica, de forma clara e objetiva, quem é o representante legal da empresa outorgante, apenas indicando como “neste ato representada” o que compromete a legitimidade da outorga de poderes aos advogados constituídos.

Ademais, ao analisar o ato constitutivo da empresa Id nº 28201965, não identifico indicação de eleição dos diretores, para que possa conferir se de fato os senhores ALEXANDRE REZENDE PALMERSTON XAVIER e FREDERICO REZENDE PALMERSTON XAVIER, são os legítimos representantes da empresa.

Além disso, o art. 16 do ato constitutivo, estabelece que as procurações serão outorgadas por no mínimo 2 diretores, devendo especificar expressamente os poderes conferidos e conter prazo de validade de no máximo 1 ano.

Com uma ressalva, de que as disposições do artigo não se aplicam para as procurações dos advogados.

Entretanto, ao analisar o estatuto, não identifica-se outra disposição que disponha sobre como deverá ser as procurações para representação em juízo, motivo pelo qual, entendo por bem realizar aplicação analógica do artigo para as procurações judiciais.

Desse modo, a procuração apresentada, além de não comprovar quem são os representantes, não atende ao preceito do artigo supracitado, isto, pois, trata-se de procuração genérica, onde resta evidente que a indicação dos poderes específicos foram inseridos digitalmente, o que não permite garantir que a procuração seja valida.

Por fim, a procuração é datada de 20/08/2020, ou seja, contrariando a aplicação do art. 16.

Em relação a 3º Requerida, a procuração de Id nº 28201957, não indica, de forma clara e objetiva, quem é o representante legal da empresa outorgante, apenas indicando como “neste ato representada” o que compromete a legitimidade da outorga de poderes aos advogados constituídos.

Ademais, ao analisar o ato constitutivo da empresa Id nº 28201961, não identifico indicação de eleição dos diretores, para que possa conferir se de fato os senhores ALEXANDRE REZENDE PALMERSTON XAVIER e FREDERICO REZENDE PALMERSTON XAVIER, são os legítimos representantes da empresa.

Muito pelo contrário, o ato constitutivo, estabelece na cláusula quarta, que a administração da empresa “será exercida pelos administradores não sócios, WALDO PALMERSTON XAVIER e MARCO AURÉLIO DE SENE PALMERSTON XAVIER [...] nomeados com prazo indeterminado, que assinarão sempre em conjunto, com poderes a atribuições de representação ativa e passiva na Sociedade, judicial e extrajudicialmente [...]”.

Portanto, observa-se uma clara irregularidade na representação, uma vez que o próprio ato constitutivo da empresa, indica quem tem atribuição para tal cargo, enquanto a procuração é assinada por terceiros.

Dessa forma, diante das inúmeras irregularidades constantes no instrumento de procuração, determino que a parte requerida, no prazo de 15 (quinze) dias, proceda à regularização processual, juntando aos autos, procuração devidamente regularizada, contendo a indicação do representante legal, juntamente com ata de eleição.

Fica consignado que o não cumprimento da presente determinação ensejará o reconhecimento de irregularidade na representação processual, com as consequências legais previstas no art. 76, inciso II do CPC. 3 - PRELIMINARES 3.1 - DA INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL DA COMARCA DE SERRA - ES.

FORO DE ELEIÇÃO A preliminar de incompetência territorial suscitada pelas rés, com fundamento em cláusula de eleição de foro constante do contrato, não merece acolhimento.

Embora haja previsão contratual de foro na Comarca de Porto Seguro/BA, trata-se de relação de consumo, na qual se aplica o disposto no art. 101, I, do Código de Defesa do Consumidor, que assegura ao consumidor a prerrogativa de ajuizar a demanda no foro de seu domicílio.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a cláusula de eleição de foro em contratos de adesão pode ser anulada quando verificada a hipossuficiência da parte e obstacularização do acesso à Justiça, especialmente em demandas consumeristas.

Nesse sentido, destaca-se o seguinte precedente: “A jurisprudência desta Corte é pela possibilidade de anulação da cláusula de eleição de foro nos contratos de adesão quando verificada a vulnerabilidade da parte e a dificultação do acesso à Justiça.” (AgInt no AgInt no AREsp 2009489/SC) No caso dos autos, os autores são consumidores domiciliados na Comarca de Serra/ES, e a propositura da ação neste foro visa justamente facilitar o acesso à Justiça, em consonância com a proteção conferida pelo CDC.

Assim, a existência de cláusula de foro não prevalece sobre o direito do consumidor de demandar em seu domicílio.

Diante disso, REJEITO a preliminar de incompetência territorial da Comarca de Serra, reconhecendo a competência deste juízo para processamento e julgamento da presente demanda. 3.2 - DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA WPM VIAGENS E TURISMO LTDA Ratifico a decisão de Id nº 40450647, na qual rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva da Requerida, uma que a questão se confunde com a própria análise do mérito da causa. 3.3 - DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ONDAS PRAIA RESORT.

MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.

Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva arguida em favor do Condomínio Ondas Praia Resort.

A análise da legitimidade passiva, especialmente em demandas que envolvem rescisão contratual, restituição de valores e obrigações decorrentes da relação de consumo, deve ser realizada à luz do que consta na petição inicial, considerando-se a narrativa dos autores e os documentos apresentados.

No caso, o Condomínio figura expressamente como parte no contrato objeto da lide e é apontado pelos autores como corresponsável pelos fatos e obrigações discutidos, inclusive quanto à restituição de valores, eventual cobrança de taxas condominiais e demais consequências da rescisão.

Ressalte-se, ainda, que a discussão acerca da efetiva responsabilidade do Condomínio pelos pedidos formulados confunde-se com o próprio mérito da demanda, devendo ser apreciada de forma exauriente apenas na sentença, após a instrução probatória, e não em sede de análise preliminar.

Portanto, por se tratar de matéria de ordem pública e diante da necessidade de instrução para o correto deslinde da controvérsia, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva do Condomínio Ondas Praia Resort, permitindo o regular prosseguimento do feito com a manutenção do réu no polo passivo. 4 - DO JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DE MÉRITO – LIBERAÇÃO DA UNIDADE PARA VENDA As rés SPE PORTO SEGURO 02 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. e WPM VIAGENS E TURISMO LTDA. requereram, em contestação, o julgamento antecipado parcial de mérito para que seja declarada a rescisão do contrato e, consequentemente, liberada a unidade objeto da lide para nova negociação, diante da manifesta ausência de interesse dos autores na manutenção do vínculo contratual.

A parte autora, em réplica, manifestou-se expressamente de acordo com o pedido, concordando com a rescisão do contrato e a liberação das cotas para venda, restando incontroversa a extinção do vínculo obrigacional entre as partes quanto à unidade em questão.

Diante da ausência de controvérsia sobre o pedido de rescisão contratual e liberação da unidade, e estando o feito em condições de imediato julgamento quanto a esse ponto, nos termos do art. 356 do Código de Processo Civil, DEFIRO o julgamento antecipado parcial de mérito para declarar rescindido o contrato firmado entre as partes, autorizando, desde já, a liberação da unidade para venda pelas rés.

O processo prosseguirá quanto às demais questões controvertidas, especialmente quanto à restituição de valores, retenções, danos morais e demais pedidos formulados. 5 - EMENDA À INICIAL Verifica-se que a petição inicial apresenta pedidos de indenização por danos morais e de restituição de valores a título de danos materiais, ambos formulados de maneira genérica, sem a devida indicação dos valores pretendidos.

O Código de Processo Civil, em seu art. 292, inciso V, exige que o autor atribua valor certo aos pedidos de natureza condenatória, inclusive àqueles referentes a danos morais e materiais, de modo a possibilitar o contraditório, a ampla defesa e a adequada fixação dos parâmetros para eventual condenação.

No caso dos autos, observa-se que: a) O pedido de indenização por dano moral foi feito de forma genérica, sem a indicação do quantum pretendido. b) O pedido de restituição dos valores pagos (dano material) também não foi devidamente delimitado, não havendo especificação clara do montante que a parte autora entende devido, considerando eventuais descontos, retenções ou valores efetivamente pagos.

Ressalte-se que, mesmo nesta fase de saneamento, é plenamente possível determinar a emenda à inicial para que a parte autora esclareça e quantifique os valores que almeja receber a título de danos moral e material.

Tal providência não configura inovação ou aditamento de pedido, mas mero detalhamento e especificação de pretensão já deduzida, sendo medida que visa garantir a regularidade formal do processo e a observância dos princípios processuais.

Diante disso, DETERMINO que a parte autora, no prazo de 15 (quinze) dias, emende a petição inicial para indicar, de forma expressa: a) O valor pretendido a título de indenização por danos morais; b) O valor pretendido a título de restituição de danos materiais, discriminando os valores pagos, eventuais descontos, retenções e demais elementos necessários à perfeita delimitação do pedido.

Advirto que a ausência de emenda poderá ensejar o não conhecimento dos pedidos, nos termos do art. 321 do CPC.

Destaco, por fim, que a determinação de emenda nesta fase processual independe de anuência das partes, pois não se trata de inovação, mas de providência destinada a viabilizar o regular prosseguimento do feito e a adequada apreciação dos pedidos já formulados. 6 - VALOR DA CAUSA Considerando a necessidade de adequação aos pedidos formulados na inicial, destaco desde já que a parte Autora observe quando a possível necessidade de adequar o valor da causa, uma vez que nas ações onde busca-se a rescisão de ato jurídico o valor da causa deve ser atribuído a totalidade do ato, cumulativamente com eventual pedido de dano moral.

Portanto, observando a necessidade de eventuais correções, determino desde já para que proceda a correção devida. 7 - SANEAMENTO Em não se observando a ocorrência de quaisquer das hipóteses de extinção prematura do feito (art. 354 do CPC), segundo uma superficial análise deste Juízo acerca dos elementos dos autos – ou seja, independentemente de alegação específica das partes em suas peças – ou de outras que justifiquem o julgamento antecipado parcial ou total do mérito (arts. 355 e 356 do CPC), passo, a partir deste ponto, ao saneamento e à organização do processo, o que faço com espeque no estabelecido no art. 357 do digesto processual, dispensando a realização de audiência voltada a esse fim por entender que não apresenta a causa maior complexidade (art. 357, §3º, do CPC).

Inexistem outras questões preliminares ou mesmo prejudiciais a serem analisadas, não havendo nulidades insanáveis que se observe no processar do feito, tampouco situações pendentes que estejam a reclamar prévio exame (art. 357, inciso I, do CPC), pelo que procedo, a partir deste ponto, à delimitação das questões de fato sobre as quais recairão a atividade probatória, assim como o faço em relação às de direito que se afiguram como relevantes para a posterior decisão de mérito (art. 357, incisos II e IV, do CPC), FIXANDO-AS, pois, como sendo: a) Se houve vício de consentimento, coação ou prática abusiva na celebração do contrato de compra e venda de cota de multipropriedade pelos autores. b) Se houve atraso na entrega do empreendimento e, em caso afirmativo, se tal atraso decorreu de caso fortuito ou força maior. c) A extensão e a validade das cláusulas contratuais relativas à retenção de valores, sinal/arras e taxa de fruição em caso de rescisão por iniciativa do comprador. d) A existência de danos materiais e morais indenizáveis em decorrência da conduta das rés, bem como a sua quantificação. e) A configuração da relação de consumo e a necessidade de inversão do ônus da prova.

No tocante aos meios de prova admitidos na hipótese, vejo que se afigura como pertinente à comprovação do arguido, seja em relação ao que consta da inicial ou da peça de contestação, a produção da prova documental suplementar e também a realização de prova oral, seja na forma de colheita de depoimentos pessoais ou da oitiva de testemunhas, sendo desnecessária, a meu ver, a realização de exame pericial, à medida que não há ponto, dentre os aqui fixados como controvertidos, que reclame avaliação por profissional com conhecimentos específicos para que possa ser elucidado.

Dispensa-se, de igual modo, a inspeção judicial, mormente quando não há avaliação in loco de quaisquer situações ou coisas que se faça necessária na hipótese.

No que tange à definição quanto à distribuição dos ônus na produção das provas em alusão (art. 357, inciso III, do CPC), considerando que se trata de relação de consumo, reconheço a hipossuficiência dos autores diante das rés, bem como a verossimilhança das alegações apresentadas na inicial, especialmente diante da natureza da relação de consumo, da complexidade técnica dos contratos e da dificuldade de acesso às informações relevantes por parte dos consumidores.

Assim, DEFIRO a inversão do ônus da prova, atribuindo às rés a incumbência de demonstrar a regularidade de sua conduta e a inexistência de falha na prestação dos serviços.

De modo que incumbe a cada um dos Réus demonstrar, conforme fixado pelos pontos controvertidos: a) SPE PORTO SEGURO 02 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. deverá comprovar a regularidade do contrato, ausência de coação ou vício de consentimento, inexistência de atraso na entrega do empreendimento, validade das cláusulas de retenção e taxa de fruição, e ausência de danos morais. b) CONDOMÍNIO ONDAS PRAIA RESORT deverá comprovar a legitimidade das cobranças de taxas condominiais e IPTU após o pedido de rescisão, bem como a regularidade de sua atuação e eventual ausência de responsabilidade pelos danos alegados. c) WPM VIAGENS E TURISMO LTDA. deverá demonstrar sua efetiva participação ou não na cadeia de fornecimento, bem como a regularidade de sua conduta e eventual ausência de responsabilidade solidária.

Ressalto que a inversão do ônus da prova não exime os autores de apresentar os documentos que estejam em seu poder e de colaborar com a instrução do feito, cabendo às rés a produção de provas que demonstrem a regularidade de sua conduta e a ausência de ilicitude ou falha na prestação dos serviços. 8 - AO CARTÓRIO Considerando a manifestação da 2ª Requerida, HABILITE-SE o Patrono com procuração nos autos e proceda todas as intimações na pessoa de seu advogado.

Intimem-se todos para ciência da presente, bem como para, no prazo comum de 05 (cinco) dias, se manifestarem, em querendo, acerca do ora decidido, trazendo ao feito eventuais pedidos de esclarecimentos ou de ajustes, a teor do que prevê o art. 357, §1º, do CPC, ficando então cientificadas de que o silêncio em relação ao deliberado fará com que se torne estável a decisão ora proferida.

No prazo de que dispuserem para se manifestar, deverão as partes informar, ainda, se pretendem produzir outras provas dentre as aqui consideradas admissíveis, especificando-as, em caso positivo, sob pena de indeferimento e/ou preclusão.

Intime-se a parte Autora para apresentar emenda da inicial, no prazo de 15 dias, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito, referente ao pedido de dano moral e dano material.

Intime-se a 1ª e 3ª Requerida, para no prazo de 15 dias regularizar sua representação processual, sob pena de aplicação da revelia, conforme art. 76 do CPC.

Intimem-se as partes da decisão acerca do julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 356 do CPC.

Após o trânsito em julgado da decisão referente ao ponto do julgamento definitivo, a decisão se tornará definitiva.

Diligencie-se.

Serra/ES, [Data registrada automaticamente, conforme assinatura eletrônica lançada no sistema].

LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES Juiz de Direito