TJDFT - 0731531-23.2025.8.07.0000

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Órgão: 1ª Turma Cível Número do processo: 0731531-23.2025.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: LEIDIJANE ALEXANDRE MOREIRA AGRAVADO: BRADESCO SAUDE S/A Relator: Desembargador Teófilo Caetano Vistos etc.

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, aviado por Leidijane Alexandre Moreira em face da decisão que, no curso da ação cominatória e indenizatória que maneja em desfavor da agravada – Bradesco Saúde S/A –, dentre outras medidas, indeferira a inversão do ônus da prova que postulara.

Segundo o decisório vergastado, não se depreende do substrato fático contido nos autos a hipossuficiência técnica da parte autora em relação à ré apta a justificar a inversão do ônus probatório formulada.

O decisum objurgado, outrossim, concedera à parte ré o prazo de 5 (cinco) dias para que demonstre o integral cumprimento da injunção liminar deferida, sob pena de fixação de astreintes, e concedera à parte autora, ora agravante, a derradeira oportunidade para que, no prazo de até 15 (quinze) dias, especifique as provas que pretende produzir, com justificativa de sua pertinência.

A seu turno, almeja a agravante a suspensão do decidido, e, alfim, a reforma do decisório arrostado de forma a lhe ser assegurada a inversão do ônus da prova que postulara, assim como haja o deferimento do pedido de bloqueio do valor de R$140.153,00 (cento e quarenta mil, cento e cinquenta e três reais) para viabilização da realização dos procedimentos já deferidos via decisão interlocutória antecedente.

Como fundamentos da pretensão reformatória, argumentara a agravante, em suma, que, tratando-se de matéria pertinente ao direito de saúde, sendo indispensável o acesso a dados contratuais de recebimento e processamento de solicitação de cirurgia, as provas configuram-se de difícil obtenção, uma vez que estão sob custódia da ora agravada, o que inviabiliza o seu amplo acesso à justiça.

Asseverara que resta caracterizada a excessiva dificuldade de cumprimento do encargo probatório diante da hipossuficiência probatória existente, tendo a autora juntado aos autos todos os fatos constitutivos de seu direito, quais sejam, a relação contratual existente entre as partes, a necessidade da realização das cirurgias reparadoras e a pretensão resistida da ré em aprovar a solicitação.

Assinalara a agravante que o procedimento médico pleiteado tem natureza de tratamento terapêutico adjuvante à obesidade que a acometia, sendo abusiva a negativa da operadora agravada, incompatível com a boa-fé e os deveres anexos de lealdade e cooperação a pautarem as relações jurídicas.

Aduzira que é inequívoca e presumida sua hipossuficiência, uma vez que disputa lide com operadora de saúde, que é empresa de grande porte, sendo a autora consumidora hipossuficiente em situação de impotência e inferioridade na relação de consumo.

Salientara estar em desvantagem em relação à fornecedora, decorrente da falta de condição de produzir as provas em seu favor ou comprovar a veracidade do fato constitutivo de seu direito.

Argumentara, ademais, que, deferida a liminar, a agravada demonstrara resistência ao cumprimento da decisão, ao permanecer inerte, não apresentando qualquer comprovação do cumprimento da ordem liminar dentro do prazo fixado, tampouco indicando os profissionais credenciados para a realização das cirurgias reparadoras.

Acrescentara que, embora ciente da decisão liminar e ciente das astreintes fixadas, inobservara o comando judicial, demonstrando-se necessário o deferimento de bloqueio, via SISBAJUD, nas contas bancárias de titularidade da ré, do valor correspondente às cirurgias autorizadas em sede de liminar na quantia de R$ 140.153,00 (cento e quarenta mil, cento e cinquenta e três reais), conforme orçamento colacionado aos autos.

O instrumento está adequadamente aparelhado. É o relatório.

Decido.

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, aviado por Leidijane Alexandre Moreira em face da decisão que, no curso da ação cominatória e indenizatória que maneja em desfavor da agravada – Bradesco Saúde S/A –, dentre outras medidas, indeferira a inversão do ônus da prova que postulara.

Segundo o decisório vergastado, não se depreende do substrato fático contido nos autos a hipossuficiência técnica da parte autora em relação à ré apta a justificar a inversão do ônus probatório formulada.

O decisum objurgado, outrossim, concedera à parte ré o prazo de 5 (cinco) dias para que demonstre o integral cumprimento da injunção liminar deferida, sob pena de fixação de astreintes, e concedera à parte autora, ora agravante, a derradeira oportunidade para que, no prazo de até 15 (quinze) dias, especifique as provas que pretende produzir, com justificativa de sua pertinência.

A seu turno, almeja a agravante a suspensão do decidido, e, alfim, a reforma do decisório arrostado de forma a lhe ser assegurada a inversão do ônus da prova que postulara, assim como haja o deferimento do pedido de bloqueio do valor de R$140.153,00 (cento e quarenta mil, cento e cinquenta e três reais) para viabilização da realização dos procedimentos já deferidos em decisão interlocutória.

Conforme o reportado, o objeto deste agravo adstringe-se à aferição da viabilidade de inversão do ônus probatório no caso, e da viabilidade de ser assegurado o bloqueio do importe indicado, reportado como necessário para viabilização da realização da obrigação cominada ao agravado.

Delimitado o objeto do inconformismo, convém assinalar, inicialmente, que o agravo aviado merece parcial conhecimento. É que, em que pese tenha a agravante requestado a determinação do bloqueio nas contas correntes da operadora agravada com a finalidade de conferir efetividade à decisão proferida, vislumbra-se que o provimento monocrático agravado nada versara sobre as questões, limitando-se a conceder prazo à parte ré para demonstrar o cumprimento da liminar, sob pena de fixação de astreintes. É o que se infere do abaixo reproduzido, confira-se: “Concedo à parte ré prazo de 5 dias para que demonstre, objetivamente, o integral cumprimento da injunção liminar deferida, conforme decisão de id. 230726007, sob pena de fixação de astreintes.

Lado outro, presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, o feito encontra-se em ordem.

Não obstante a relação jurídica "sub judice", fundada em contrato de plano de saúde, ostente natureza consumerista, não se depreende do substrato fático contido nos autos a hipossuficiência técnica da parte autora em relação ao réu hábil a justificar a inversão do ônus probatório postulada, razão pela qual INDEFIRO tal pretensão.

Concedo à parte autora, por conseguinte, derradeira oportunidade para que, no prazo de até 15 dias, especifique as provas que pretende produzir, justificando sua pertinência. (...)” Como cediço, o descontentamento da agravante no que diz respeito à falta de exame, por parte do Juízo a quo, das teses defensivas em comento apenas é passível de ser analisado por esta instância revisora se devolvida a reexame decisão que, efetivamente, negara a prestação jurisdicional intentada.

No caso, como a formulação ainda não fora analisada pela instância primeva, por óbvio que não está apta a ser apreciada em sede recursal.

Deveras, ressoa inviável o conhecimento das alegações formuladas pela recorrente sob a insígnia de omissão no pertinente ao bloqueio demandado, inclusive porque assinado prazo para a agravada evidenciar o cumprimento da obrigação fixada em ambiente provisório.

Quanto ao ponto, o agravo em tela carece de objeto, restando inviabilizado seu integral conhecimento por não transpor ele pressuposto indispensável à sua constituição e ao seu desenvolvimento válido e regular.

Como é consabido, o recurso é o instrumento processual destinado a resguardar às partes o direito de submeterem ao órgão recursal o reexame das questões resolvidas pela instância singular, consubstanciando-se, portanto, na forma de materialização do princípio do duplo grau de jurisdição que usufrui da condição de dogma constitucional.

Haja vista que está destinado a viabilizar o reexame de tese já resolvida, o aviamento de todo e qualquer recurso tem como pressuposto genético a existência de pronunciamento judicial acerca da matéria que faz seu objeto.

Notoriamente, o efeito devolutivo próprio dos recursos está municiado com poder para devolver ao exame da instância superior o exame tão somente das matérias efetivamente resolvidas na origem.

Existindo questão pendente de pronunciamento, não se afigura, por conseguinte, viável a interposição do recurso, porque, além de se divisar carente de objeto, não pode o órgão revisor se manifestar acerca de matéria não resolvida no ambiente da instância originária.

Conforme acentuado, o princípio do duplo grau de jurisdição, se qualifica-se como garantia e direito assegurado à parte, deve se conformar com o devido processo legal, ensejando a ilação de que somente pode ser exercitado após ter sido a questão resolvida originariamente.

Ou seja, unicamente depois de ter o referido órgão jurisdicional se manifestado expressamente sobre a matéria é que poderá ser ela devolvida à reapreciação do órgão revisor.

Como corolário dessas circunstâncias emerge, então, a certeza de que, se a pretensão individualizada alhures não fora examinada, porquanto se limitara o decisum a conferir prazo à parte ré para demonstração do cumprimento da liminar, não subsiste a possibilidade de ser sujeitada à reapreciação.

Reforça-se que o órgão recursal não se encontra municiado com lastro para, desconsiderando o princípio do duplo grau de jurisdição, substituir o Juízo a quo e, apreciando as questões delimitadas, acolhê-las, concedendo provimento jurisdicional ainda não inadmitido.

Se assim procedesse, este órgão recursal incorreria em nítida supressão de instância e invasão de competência, resolvendo, em subserviência inclusive ao princípio do Juízo natural, matérias que, primeiramente, haveriam de ser solvidas pelo Juízo da causa e, unicamente após seu pronunciamento, seriam suscetíveis de reexame.

Alinhados esses parâmetros, assimila-se que, em não tendo sido elucidada a questão especificada pela origem, fica patente que o agravo deve ser conhecido apenas em parte.

Ultrapassada essa questão, infere-se que o objeto do agravo passível de reexame está circunscrito à aferição da legitimidade da decisão submetida a reexame quanto ao tópico que indeferira a inversão do encargo probatório.

Segundo aduzira a agravante, deve ser invertido os ônus da prova, diante da natureza consumerista da relação firmada entre as litigantes, como forma inclusive de facilitação da defesa dos seus direitos.

Alinhadas essas premissas e demarcado o objeto do inconformismo manifestado pela agravante, insta sobrelevar que o alegado não se encontra aparelhado do substrato necessário ao seu acolhimento em sede liminar.

Inicialmente convém ressalvar que a argumentação deduzida pela agravante se alicerçara na excessiva dificuldade de cumprimento do encargo probatório diante da hipossuficiência probatória existente, tendo a autora juntado aos autos todos os fatos constitutivos de seu direito, assinalando que o procedimento médico pleiteado tem natureza de tratamento terapêutico contínuo à doença decorrente da obesidade que a acometia, sendo abusiva a negativa da operadora agravada, incompatível com a boa-fé e os deveres anexos de lealdade e cooperação a pautarem as relações jurídicas.

Aduzira que é inequívoca e presumida sua hipossuficiência, uma vez que disputa lide com operadora de saúde, que é empresa de grande porte, sendo a autora consumidora hipossuficiente em situação de impotência e inferioridade na relação de consumo.

Com efeito, estabelecida a premissa de que o relacionamento havido entre as partes se qualifica como relação de consumo, a natureza que ostenta não enseja a automática inversão do ônus probatório, que demanda a apreensão da verossimilhança da argumentação desenvolvida e a dificuldade ou impossibilidade de o consumidor lastrear a argumentação que desenvolvera, consoante preconizado pelo artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, in verbis: “Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;” Nesse descortino, ressoa inexorável que a inversão do ônus da prova não ocorre de forma automática em decorrência da mera alegação do consumidor, tendo em vista que tal conclusão conduziria ao malferimento do princípio da igualdade processual, pois colocaria o consumidor em situação privilegiada em relação ao fornecedor no processo.

A teleologia da norma consumerista objetiva justamente tornar mais isonômica a posição das partes no processo face a premissa da hipossuficiência do consumidor, tornando difícil ou inviável provar suas alegações, conquanto verossímil o direito alegado, propiciando assim a eliminação do desequilíbrio eventualmente configurado mediante inversão do encargo probatório.

Ou seja, a inversão do ônus probatório não deriva da simples qualificação da relação de direito material controversa como relação consumerista, dependendo a inversão da apreensão da verossimilhança dos argumentos alinhados e da inviabilidade ou dificuldade técnica ou econômica de o consumidor produzir a prova destinada a respaldar o direito que invoca.

A respeito desse assunto, leciona Brunno Giancoli[1]: “É preciso esclarecer que a inversão do ônus da prova não é automática, e deve ser examinada no caso concreto.

Os requisitos são analisados objetivamente pelo juiz e devem ser apurados segundo as regras ordinárias de experiência.

A inversão do ônus da prova do CDC pressupõe dificuldade ou impossibilidade relativa na produção da prova, não a impossibilidade absoluta da prova em si.

Ela pode ser requerida, especialmente, quando ficar evidenciada a vulnerabilidade técnica em estágio acentuado, surgindo, assim, a chamada hipossuficiência técnica.” Consignadas essas observações, faz-se mister analisar se estão presentes no caso os requisitos necessários à inversão do ônus probandi.

Consoante o disposto no artigo 6º da lei consumerista, afigura-se possível a inversão do ônus da prova quando for verossímil a alegação formulada pelo consumidor ou quando for ele hipossuficiente.

Inicialmente, deve ser destacado que hipossuficiência não se confunde com a vulnerabilidade.

Com efeito, a vulnerabilidade do consumidor, prescrita no art. 4º, I, do CDC, apresenta-se no campo material, desdobrando-se em quatro faces: (i) informacional; (ii) técnica; (iii) jurídica/científica e (iv) fática ou socioeconômica.

A hipossuficiência, por sua vez, ostenta conteúdo apresenta-se exclusivamente no campo processual, em duas vertentes: (i) garantia de acesso à justiça para aqueles que não possuam a capacidade econômica de arcar com as despesas processuais (art. 98 do CPC/2015 e o revogado art. 4º da Lei nº 1.060/50[2]); e (ii) hipossuficiência probatória, consubstanciada na impossibilidade material, técnica, social ou financeira de produzir a prova quanto ao alegado, em situação díspar ou discrepante do fornecedor.

Portanto, caso afigure-se possível à fornecedora a produção da prova e estando o consumidor em posição, decorrente da relação de consumo, que impossibilite sua atuação para promover a produção da prova, em observância ao princípio da cooperação processual, faculta a legislação consumerista que o magistrado inverta o ônus da prova para que recaia sobre o fornecedor.

Neste sentido, colhem-se os ensinamentos de Nelson Nery[3], in verbis: “Regra geral.

Distribuição legal do ônus da prova.

Segundo a regra estatuída por Paulo, compilada por Justiniano, a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (Dig.

XXII, 3, 2).

Incumbe ao autor a prova do ato ou fato constitutivo de seu direito e ao réu a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. “L’attore deve provare i fatti costitutivi, che sono il fondamento della sua domanda; tocca poi al convenuto provare i fatti impeditivi, estintivi o modificativi che possono giustificare il rigetto della domanda dell’attore” (Liebman.Manuale 7, n. 156, p. 315).

Essa distribuição legal, objetiva, do ônus da prova é a regra geral do sistema probatório do processo civil brasileiro. (...) O ônus da prova da existência das condições da ação e dos pressupostos processuais é do autor, que se afirma titular do direito de ação e que tem direito a obter sentença de mérito (Rosenberg.

Beweislast 5, § 32, III, p. 391).

Ao autor cabe o ônus da prova da existência das condições da ação e dos pressupostos processuais positivos, bem como da inexistência dos pressupostos processuais negativos (litispendência, perempção e coisa julgada), para que possa obter sentença de mérito.

Ao réu, caso alegue a matéria como fato impeditivo do direito do autor, cabe o ônus da prova da inexistência das condições da ação e dos pressupostos processuais positivos, bem como da existência dos pressupostos processuais negativos, para que possa obter, a seu favor, a extinção do processo sem exame do mérito (CPC 485 IV, V e VI).

Inversão do ônus da prova.

O processo civil tradicional permite a convenção sobre o ônus da prova, de sorte que as partes podem estipular a inversão em relação ao critério da lei (CPC373§ 3.º, a contrario sensu).

O CDC permite a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, sempre que for hipossuficiente, ou seja, verossímil sua alegação.

Trata-se de aplicação do princípio constitucional da isonomia, pois o consumidor, como parte reconhecidamente mais fraca e vulnerável na relação de consumo (CDC 4.º I), tem de ser tratado de forma diferente, a fim de que seja alcançada a igualdade real entre os partícipes da relação de consumo.

Isonomia significa tratar igualmente iguais e desigualmente desiguais, na exata medida de suas desigualdades (Nery.

Princípios 11, n. 10, p. 112).

Sob essas premissas, no caso dos autos não se afiguram presentes os requisitos exigidos para a inversão do encargo probatório, abstraída qualquer assertiva sobre a verossimilhança das alegações formuladas pela agravante.

Isso porque, tendo estofado a pretensão que formulara na ocorrência de falha na prestação do serviço de plano de saúde, não se vislumbra impossibilidade técnica ou material da beneficiária quanto à produção da prova hábil a aparelhar o direito alegado, máxime defronte o fato de que colacionara a consumidora relatório médico demonstrando que fora submetida à gastroplastia, necessitando de cirurgias reparadoras e funcionais não estéticas e imprescindíveis à melhora de sua saúde[4].

Ademais, se os procedimentos foram prescritos à agravante como medida terapêutica destinada a amenizar as manifestações da substancial redução de peso proveniente da cirurgia antecedente, pois apresentara alterações anatômicas severas com lipodistrofias, à operadora é resguardado o direito de valer-se do procedimento da junta médica de molde a apreender que todos os procedimentos encerram natureza reparadora e derivaram da perda de peso pós-cirurgia bariátrica.

Ora, consoante exposto, à agravada restara debitado o ônus de comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito que lhe fora oposto.

Desse molde apreende-se que a necessidade de se produzir prova no sentido de atestar a regularidade dos serviços prestados em relação à consumidora independe da inversão da distribuição do ônus probatório, tendo a autora juntado aos autos prescrição médica com indicação de cirurgia reparadora não estética.

A agravada, portanto, é que está afetada pelo ônus de evidenciar a inexistência da falha, independendo essa formulação da inversão do ônus probatório.

Essa apreensão é corroborada pela faculdade que tem a operadora sobre os encaminhamentos destinados à submissão da agravada à junta médica, que confrontariam o que fora por ela aduzido.

Aliás, se não houve sua submissão ao procedimento preambular, e sua ultimação encerra prerrogativa resguardada à operadora, não subsiste ao menos apreensão de que houve negativa de cobertura indevida, até porque a perícia destinar-se-ia ao detalhamento de todos os procedimentos indicados e apuração se efetivamente guardam pertinência com a cirurgia bariátrica à qual se submetera a agravante.

Frise-se que o próprio Superior Tribunal de Justiça, ao dispor sobre a matéria em sede de precedente qualificado – tema 1.069 - ressalvara a prerrogativa de a operadora do plano submeter a beneficiária ao procedimento da junta médica justamente para definição da necessidade das intervenções e se são passíveis de serem todas qualificadas como manifestações advindas da cirurgia bariátrica à qual precedentemente submetera-se.

Dessas inferências deriva a certeza de que a argumentação alinhada pela agravante não está revestida de suporte material passível de revestir de verossimilhança o que deduzira, obstando sua agraciação com a inversão do ônus da prova indeferida pela decisão guerreada, em sede liminar, posto que a prova é passível se realizada sem a subversão determinada.

Assim é que, a par dos requisitos que autorizam a agregação de efeito suspensivo ao vertente instrumento recursal, e sem a pretensão de ultimar a discussão em testilha, não se vislumbra a plausabilidade do direito invocado, implicando na manutenção da decisão arrostada ao menos até a análise do recurso pelo colegiado.

No mais, o cotejo dos autos implica a certeza de que, quanto à matéria que se desponta em compasso com o juízo de admissibilidade outrora consubstanciado, o instrumento está adequadamente formado e o teor do decisório agravado se conforma com a espera pelo provimento meritório definitivo.

Essas inferências legitimam o processamento do agravo apenas no efeito devolutivo.

Com fundamento nos argumentos expendidos, admito parcialmente o recurso e, na extensão, indefiro a postulação volvida à concessão de efeito suspensivo, recebendo e processando o agravo apenas no efeito devolutivo.

Comunique-se ao ilustrado prolator da decisão vergastada.

Após, à agravada para, querendo, contrariar o recurso no prazo que lhe é legalmente assinalado para esse desiderato.

Intimem-se.

Brasília-DF, 12 de agosto de 2025.

Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1] - GIANCOLI, Brunno Pandori.

Direito do consumidor. 2ª edição em ebook baseada na 5ª edição impressa, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo-SP, 2015. [2] - CPC/2015.

Art. 98.

A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

Lei 1.060/50.

Art. 4º.

A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família. [3] - NERY JUNIOR, Nelson.

Código de processo civil comentado [livro eletrônico] / Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.

PDF [4] - ID 230700076 (fls. 33/36);