TJDFT - 0719161-89.2024.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 4ª Vara da Fazenda Pública do DF Fórum Desembargador Joaquim de Sousa Neto (Fórum VERDE) SAM Norte, Lote M, Bloco 1, Sala 207, 2º andar, Brasília/DF Cartório Judicial Único - 1ª a 4ª Vara da Fazenda Pública Telefone: (61) 3103-4321 // Email: [email protected] Processo: 0719161-89.2024.8.07.0018 Classe judicial: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: BSP EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS R2 LTDA.

REU: DISTRITO FEDERAL SENTENÇA RELATÓRIO Trata-se de ação ajuizada por BSP EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS R2 LTDA. em desfavor do DISTRITO FEDERAL.

A autora alega que, mediante alteração de seu contrato social, foi aprovado o aumento de seu capital social a partir da integralização de nove bens imóveis.

Alega que o réu efetuou o lançamento do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) sobre as transações decorrentes dessa integralização.

Alega que o lançamento do ITBI violou imunidade prevista na Constituição Federal.

Argumenta que essa imunidade não depende da atividade preponderante do contribuinte.

Apesar da controvérsia, a autora afirma que efetuou o pagamento do ITBI, no valor de R$ 176.358,57.

Afirma que o pagamento foi indevido, considerando o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 796.

Segundo esse entendimento, a imunidade tributária é incondicionada e se aplica inclusive a empresas do ramo imobiliário.

Alega que, em ação de arguição de inconstitucionalidade, o TJDFT firmou entendimento segundo o qual a imunidade prevista no art. 156, inciso I, § 2º, da CF/88 se aplica apenas a transferências de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

Diante disso, a autora requer a restituição do valor pago a título de ITBI, por considerar indevido o lançamento do imposto sobre a integralização dos imóveis ao capital social da empresa.

O DISTRITO FEDERAL ofertou resposta em forma de contestação (ID 222325492), sem a arguição de questão preliminar.

No mérito, alega que a imunidade do ITBI não depende da atividade preponderante da empresa.

Alega que imunidade não é incondicionada e que a decisão do TJDFT foi em controle difuso, sem efeito vinculante.

Aduz que o entendimento do STF no RE 796.376 não tem efeito vinculante, pois o ponto sobre a incondicionalidade da imunidade decorreu de um obiter dictum (comentário lateral).

Aduz que a imunidade do ITBI para empresas com atividade preponderante imobiliária está sendo tratada no Tema 1348 do STF, que ainda está pendente de julgamento.

Alega que eventual restituição deverá ser feita por precatório, e não por compensação administrativa.

Houve réplica (ID 227457509).

As partes não manifestaram interesse na produção de outras provas.

A seguir, os autos vieram conclusos.

FUNDAMENTAÇÃO Imunidade tributária Trata-se de ação de repetição de indébito na qual a parte autora busca a restituição de valores pagos a título de ITBI em decorrência da integralização de imóveis em seu capital social.

A Constituição Federal prevê, no art. 156, § 2º, inciso I, que não incide ITBI sobre a transmissão de bens (imóveis) ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica na realização de seu capital.

Art. 156.

Compete aos Municípios instituir impostos sobre: § 2º O imposto previsto no inciso II: [...] II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; [...] § 2º O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; Já em âmbito distrital, o ITBI é regulado na Lei Distrital 3830/2006, que, no art. 3º, trata sobre o regramento da não incidência do tributo: Art. 3º O imposto não incide sobre: I – a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital nela subscrito; II – a transmissão de bens ou direitos em decorrência de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica; III – a transmissão aos mesmos alienantes dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência de sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos; IV – a aquisição de bens e direitos por usucapião; V – a transmissão de bens imóveis e respectivos direitos ao patrimônio: a) da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; b) de autarquias, fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, partidos políticos e entidades sindicais dos trabalhadores; c) de templos de qualquer culto; d) de instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos. § 1º O disposto nos incisos I a III deste artigo não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tiver como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis e seus direitos reais, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil. § 2º Considera-se caracterizada a atividade preponderante, quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 24 (vinte e quatro) meses anteriores e nos 24 (vinte e quatro) meses posteriores à aquisição, decorrer das transações mencionadas no parágrafo anterior. § 3º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 24 (vinte e quatro) meses antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando-se em conta os 36 (trinta e seis) primeiros meses seguintes à data da aquisição. § 4º Verificada a preponderância referida no § 1º, o Imposto será devido nos termos da Lei vigente à data da aquisição, calculado sobre o valor do bem ou direito naquela data, corrigida a expressão monetária da base de cálculo para o dia do vencimento do prazo para o pagamento do crédito tributário respectivo. § 5º A preponderância de que trata o § 1º será demonstrada pelo interessado, na forma do regulamento.

A imunidade constitui vedação constitucional ao poder de tributar.

Ao instituir uma determinada imunidade, a CF restringe a competência tributária dos entes federados, constituindo direito subjetivo aos beneficiários para que não sejam tributados.

No caso em exame, a autora promoveu aumento de seu capital social, sendo a integralização realizada mediante transmissão de imóveis de seus sócios ao patrimônio da empresa.

Afirma que houve o lançamento de ITBI sobre as operações de transferência, sendo recolhido o valor total de R$ 176.358,87.

Em síntese, sustenta que a tributação é indevida porque sobre esses fatos se aplica a imunidade tributária, a qual deve ser observada mesmo que seja voltada para atuação no ramo imobiliário.

A requerente se ampara na orientação definida pelo STF no julgamento do RE 796376/SC, no qual, segundo afirma, foi reconhecido que a imunidade tributária se aplica mesmo que a atividade preponderante do adquirente dos imóveis seja no ramo imobiliário.

Na verdade, o julgamento do RE 796376/SC não tratou desse tema.

Nesse precedente, o STF definiu que a imunidade alcança apenas o valor da transação necessária para a integralização do capital social subscrito; o valor excedente da integralização, contudo, está sujeito à incidência do ITBI.

Confira-se, a propósito, a ementa do julgado: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI.

IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO.

APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1.

A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). 2.

A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito.

Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". (RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020) Como se vê, no Tema 796 de Repercussão Geral o STF tratou do limite quantitativo da incidência da imunidade, ou seja, se a imunidade abrange apenas o montante necessário à integralização do capital ou se pode ser estendida a todo o capital transferido para o patrimônio da empresa por ocasião da subscrição dos sócios, mesmo com excesso sobre o capital social.

No julgamento do Pretório Excelso prevaleceu o entendimento de que a imunidade se limita ao valor correspondente ao capital social integralizado, de modo os valores que excedam o capital social estão sujeitos à incidência do ITBI.

O tema debatido pela requerente nesta ação, na verdade, diz respeito a outro enfoque da imunidade, relativo aos seus destinatários.

Em síntese, cabe definir se a ressalva constante no final do art. 156, § 2º, I, da CF (“salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”) se aplica somente às operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, ou se alcança também a transmissão de bens e direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.

Observa-se que esse assunto foi objeto de apreciação no voto condutor do acórdão proferido no RE 796376/SC.

Contudo, como destacado, o tema não foi objeto do tema de repercussão geral, sendo lançadas as considerações a esse respeito pelo Relator designado para o acórdão em caráter obter dictum.

Desse modo, essas razões não têm força vinculante, a qual é restrita ao tema específico colocado sob julgamento em caráter de repercussão geral, já destacado acima.

No âmbito do TJDFT, no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade 0705115-03.2021.8.07.0018, o Conselho Especial declarou a inconstitucionalidade parcial do § 1º do artigo 3º da Lei Distrital 3.830/2006 e do § 1º do artigo 2º do Decreto Distrital 27.576/2006, de maneira a compatibilizá-los com o artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal.

Assim, restou decidido que “não deve incidir o ITBI no caso de transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital nela subscrito”, ainda que o adquirente tenha como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis e seus direitos reais, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil.

Diante do decidido no Conselho Especial, pode-se concluir que a transmissão de bens imóveis para a integralização do capital social da pessoa jurídica é hipótese incondicionada de imunidade tributária, ainda que se trate de contribuinte atuante no ramo imobiliário.

Precedentes O DISTRITO FEDERAL questiona a ausência de força vinculante da decisão proferida no Tema 796 (STF) e na Arguição de Inconstitucionalidade 0705115-03.2021.8.07.0018 (TJDFT).

Ao contrário do que alegou o DISTRITO FEDERAL, o julgado do TJDFT proferido em sede de arguição de inconstitucionalidade tem caráter vinculante sobre os órgãos fracionários, como já decidiu o TJDFT: DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

RECLAMAÇÃO.

IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS.

ITBI.

PESSOA JURÍDICA.

INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL.

IMUNIDADE INCONDICIONADA.

ACÓRDÃO EM DESACORDO COM DECISÃO DO CONSELHO ESPECIAL EM INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.

PROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO.

I.

Nos termos do artigo 988, inciso II, do Código de Processo Civil, é cabível reclamação que tem por objeto garantir a autoridade de decisão do Conselho Especial proferida em incidente de arguição de inconstitucionalidade.

II.

Decisão proferida em incidente de arguição de inconstitucionalidade é de observância obrigatória pelos órgãos fracionários do tribunal, consoante a inteligência dos artigos 927, inciso V, e 949 do Código de Processo Civil.

III.

No Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade 0705115-03.2021.8.07.0018 o Conselho Especial declarou a inconstitucionalidade parcial do § 1º do artigo 3º da Lei Distrital 3.830/2006 e do § 1º do artigo 2º do Decreto Distrital 27.576/2006, de maneira a compatibilizá-los com o artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal.

IV.

Segundo o que restou decidido, "não deve incidir o ITBI no caso de transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital nela subscrito", "ainda que o adquirente tenha como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis e seus direitos reais, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil." V.

Ao considerar legítima a exigência de que, para a imunidade do ITBI na transmissão de bens para integralização do capital social da Reclamante, feita com base nas normas distritais declaradas inconstitucionais, é necessária a comprovação de que sua atividade preponderante não é imobiliária, o acórdão proferido na APC 0705776-45.2022.8.07.0018 deixou de observar a decisão vinculante proferida no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade 0705115-03.2021.8.07.0018.

VI.

Deve ser cassado, na forma do artigo 992 do Código de Processo Civil, acórdão de órgão fracionário que promove julgamento em desacordo com decisão proferida pelo Conselho Especial em incidente de arguição de inconstitucionalidade.

VII.

Reclamação procedente. (Acórdão 1820044, 07218413820238070000, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA, Conselho Especial, data de julgamento: 20/2/2024, publicado no PJe: 21/3/2024.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) Em vista disso, cabe reconhecer o caráter indevido da cobrança do ITBI sobre as transferências de unidades imobiliárias ao patrimônio da empresa requerente para integralização de seu capital social, porquanto tais operações estão abrangidas pela imunidade tributária prevista no art. 156, § 2º, I, da CF.

Tema 1348 (STF) Não se olvida que o Tema 1348 do STF discute a aplicação da imunidade do ITBI na integralização de capital por empresas com atividade preponderantemente imobiliária.

Todavia, não consta qualquer determinação do Supremo Tribunal Federal no sentido de suspender nacionalmente os processos que versam sobre a matéria tratada no Tema em questão.

Dessa forma, não há impedimento à análise do mérito das ações judiciais que tratam da matéria, permanecendo, portanto, íntegra a competência dos tribunais de origem para apreciação do tema.

Conclusão Ressalte-se que o presente caso versa sobre a integralização de bem imóvel ao capital social da empresa autora (ID 216191152 -págs. 07; 13; 18; 23; 28; 34; 38; 43), não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica.

Dessa forma, é aplicável à autora a imunidade tributária prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, uma vez comprovado o efetivo recolhimento do ITBI por ocasião da integralização do imóvel ao seu patrimônio (ID 216191152).

Por fim, no que se refere ao quantum devido, o valor indicado pelo requerente deve ser acolhido, ante a ausência de impugnação específica pelo réu.

A propósito, não há que se falar em restituição por meio de compensação administrativa, sendo, portanto, imprescindível a observância do regime constitucional dos precatórios, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal, conforme a seguinte tese firmada pelo egrégio STF no Tema 1262: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. (STF.

Plenário.

RE 1.420.691/SP, Rel.

Min.

Rosa Weber, julgado em 21/8/2023- Repercussão Geral - Tema 1262) Desta forma, a procedência do pedido é a medida que se impõe.

DISPOSITIVO Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido para condenar o DISTRITO FEDERAL a restituir ao autor o valor de R$ 176.358,87 (cento e setenta e seis mil, trezentos e cinquenta e oito reais e oitenta e sete centavos), pelo pagamento indevido do ITBI nas transações imobiliárias apontadas na inicial.

Resolvo o mérito da demanda, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil – CPC.

Sem custas, ante a isenção do poder público.

Condeno o DISTRITO FEDERAL a pagar honorários advocatícios em favor do advogado do requerente, no percentual de 10% (dez por cento) do valor da condenação, art. 85, § 3º, I, do CPC, considerando que não houve a devolução do imposto pago indevidamente.

Dispensado o reexame necessário, conforme art. 496, § 3º, do CPC.

O valor devido deverá ser atualizado pela variação da SELIC, conforme EC 113/2021, art. 3º.

Após o trânsito em julgado, nada requerido, arquivem-se os autos, com as cautelas de praxe.

P.

R.

I.

BRASÍLIA, DF, 12 de junho de 2025 16:29:40.

ROQUE FABRICIO ANTONIO DE OLIVEIRA VIEL Juiz de Direito