TJDFT - 0722041-54.2024.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 1VAFAZPUB 1ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0722041-54.2024.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: ESTOK DISTRIBUIDORA E SERVICOS S.A, ESTOK COMERCIO E REPRESENTACOES S.A.

IMPETRADO: SUBSECRETÁRIO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL (SUREC), DISTRITO FEDERAL SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por ESTOK DISTRIBUIDORA E SERVIÇOS S.A., ESTOK COMERCIO E REPRESENTAÇÕES S.A. e ESTOK COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES S.A. contra ato reputado ilegal imputado ao SUBSECRETÁRIO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL (SUREC), nos termos da qualificação inicial.

Consta da petição inicial que a Impetrante é empresa de comércio varejista de móveis, estando sujeita ao recolhimento do ICMS, PIS e COFINS, apurando o ICMS sobre vendas diretas e no regime de substituição tributária, além de recolher o Diferencial de Alíquotas do ICMS (ICMS-DIFAL) e contribuir para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP).

A Impetrante diz que pretende excluir os valores do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS, argumentando que a legislação estadual inclui indevidamente esses tributos nela, contrariando a lei complementar federal.

Alega que a Constituição e a Lei Complementar nº 87/96 estabelecem que o ICMS deve incidir apenas sobre o valor da operação de venda, sem incluir outros tributos.

Afirma que a inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS viola os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da legalidade tributária, bem como que o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal têm decisões favoráveis à exclusão desses tributos da base de cálculo do ICMS.

Narra que, subsidiariamente, tem direito ao crédito dos valores recolhidos a maior a título de ICMS devido à recomposição dos valores de PIS/COFINS.

Aponta que, antes do julgamento do RE nº 574.706/PR pelo Supremo Tribunal Federal, obteve autorização para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, resultando em uma redução do montante devido a essas contribuições.

Consequentemente, o ICMS foi recolhido a maior, pois foi calculado com base em valores inflados de PIS/COFINS.

Ilustra a diferença no cálculo do ICMS com e sem a inclusão do PIS/COFINS, mostrando que o ICMS recolhido em excesso foi de R$ 0,31 por operação.

Destaca que a Autoridade Coatora não autoriza a restituição do imposto estadual com base nessas premissas.

Portanto, requer o recálculo do ICMS com a inclusão da Contribuição ao PIS e COFINS indevidas.

Depois da exposição das razões jurídicas, a parte Impetrante pede a concessão da segurança de forma a reconhecer seu direito de excluir definitivamente a Contribuição ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS (próprio, ICMS-ST, ICMS-DIFAL e FECP); subsidiariamente, ajustar a base de cálculo do ICMS, considerando a redução do PIS e COFINS obtida em decisões judiciais, para assegurar a restituição da diferença do ICMS; reconhecer seu direito ao crédito dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS nos últimos cinco anos e durante a presente demanda, devidamente atualizados, para fins de lançamento em seus livros fiscais ou expedição de precatório.

Inicial apresentada com documentos.

Emenda à inicial determinada em ID 220635481, para comprovação do recolhimento das custas inaugurais.

Comprovado o recolhimento das custas, o mandado de segurança foi recebido.

Em ID 221605857, no entanto, a tutela provisória reclamada pela parte Impetrante foi indeferida.

Informações da Autoridade coatora no ID 223634228, defendendo a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.

O Distrito Federal ingressou na lide, ID 223826528, defendendo, igualmente, aquela legalidade.

De forma subsidiária, pugna pelo condicionamento da compensação/restituição à comprovação de assunção do encargo do ICMS, na forma do artigo 166 do Código Tributário Nacional, já que se trata de um tributo indireto, cujo ônus financeiro é embutido no preço e repassado.

O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios absteve-se de intervir, ID 224670913.

Os autos foram conclusos para julgamento.

Relatado o estritamente necessário, fundamento e DECIDO.

Procedo com o julgamento do pedido com base no artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil.

No caso vertente, duas questões envolvem a controvérsia.

Em primeiro julgar, a parte Impetrante pretende retirar o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS.

Para além disso, e em segundo lugar, a parte Impetrante argui que é caso de ajuste da base de cálculo do ICMS para refletir a exclusão dele da base de cálculo do PIS/COFINS, conforme autorizado em mandados de segurança anteriores.

Assevera que a exclusão do ICMS resultou em uma redução do montante devido a título de PIS e COFINS, o que implica que o ICMS foi recolhido a maior.

Argumenta que, se o Fisco Federal tivesse observado o conceito constitucional de faturamento, o valor das contribuições seria menor e, consequentemente, o ICMS devido também seria.

Sustenta que, portanto, tem direito ao recálculo do ICMS com a inclusão da Contribuição ao PIS e COFINS indevidas.

Com isso, reclama, em pedido subsidiário, o ajuste da base de cálculo do ICMS (próprio e ICMS-ST), considerando-se a redução da Contribuição ao PIS e da COFINS obtida pela Impetrante em decisão transitada em julgado nos Mandados de Segurança nº 0008709-91.2007.4.03.6100 e nº 0000437-24.2017.4.03.6144, a fim de assegurar a restituição da diferença do ICMS no período em que deixou de excluir tal imposto da base de cálculo das referidas contribuições.

Também vindica seu direito ao crédito relativo aos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS durante os últimos cinco anos. 1.

Da base de cálculo do ICMS.

A parte Impetrante, em suma, visa subtrair da base de cálculo do ICMS que recolhe os valores devidos em razão dos tributos PIS e COFINS.

Sabe-se que o artigo 1º da Lei nº 12.016, de 17 de agosto de 2009, que disciplina o Mandado de Segurança individual e coletivo, estabelece que a ordem será concedida para a proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou por habeas datas, sempre que alguma pessoa física ou jurídica sofrer violação em seu direito, ou houver justo receio de sofrê-la, por parte de autoridade, em razão da prática de ilegalidade ou de abuso de poder.

Verifica-se, portanto, que o direito amparado por mandado de segurança é aquele denominado líquido e certo, que não comporta dilação probatória para a sua demonstração e, deve ser avaliado com base em prova pré-constituída.

Nesse sentido, Luiz Manoel Gomes Júnior, Luana Pedrosa de Figueiredo cruz, Luís Otávio Sequeira de Cerqueira, Renato Marcão, Rogério Favreto e Sidney Palharini Júnior (in Comentários à Lei do Mandado de Segurança. 2 ed. em e-book baseada na 5 ed. impressa.

Thomson Reuters Brasil, 2020.) ensinam que: O conceito de direito líquido e certo, acredita-se, nunca deixará de ser objeto de debates.

Isso porque há divergência quanto à sua natureza, à sua comprovação, à possibilidade excepcionalíssima de dilação probatória e, inclusive, se é um instituto de direito material ou direito processual. (...) Direito líquido e certo para fins de cabimento e concessão de segurança é, portanto, aquele que pode ser objeto de prova pré-constituída, representada por documentação sobre a qual não paire dúvidas (prova inequívoca), porque o rito especialíssimo do mandado de segurança não admite dilação probatória. (...) (g.n.) Quer-se dizer que no âmbito do mandado de segurança, a jurisprudência consolidada exige que a parte Impetrante comprove, desde a petição inicial, seu direito líquido e certo, ou seja, um direito que seja evidente, indiscutível e já comprovado por documentos, sem a necessidade de dilação probatória.

Isso significa que, para a concessão da segurança, a parte Impetrante deve apresentar elementos suficientes, de forma pré-constituída, que evidenciem a violação de um direito seu por ato de Autoridade pública.

Visto isso, cumpre salientar que o c.

Superior Tribunal de Justiça, ao tratar da legalidade ou não da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS – pela sistemática dos recursos repetitivos –, firmou a tese no sentido de que “A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico.” (Tema repetitivo nº 1223).

Na hipótese vertente, a Impetrante, como se alinhavou, busca a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.

Não se desconhece que, com base no RE 574706, alusivo ao Tema repetitivo nº 69 da Repercussão Geral, o c.

Superior Tribunal de Justiça decidiu que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.” No entanto, a controvérsia neste mandamus é diversa daquela decidida no Tema nº 69, pois a Impetrante pretende a exclusão dos valores de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS, e não o inverso.

Colha-se do seguinte aresto: AGRAVO INTERNO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

EXCLUSÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL.

INAPLICABILIDADE.

HIPÓTESE INVERSA.

OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1.

Não se aplica à hipótese destes autos, o Tema 69 da repercussão geral, cuja tese definida por esta SUPREMA CORTE foi no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS. 2.

O Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na Lei Complementar Federal 87/1996.

Logo, eventual violação à Constituição, se existente, deu-se de forma reflexa ou indireta, o que impede a análise do apelo extremo. 3.

Agravo Interno a que se nega provimento.

Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final). (RE 1407935 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 13-02-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 16-02-2023 PUBLIC 17-02-2023) – g.n.

Portanto, deve-se reconhecer que o Tema 69 do c.

Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR não se aplica ao presente caso, pois trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, e não o contrário.

Além disso, o inciso II do artigo 155 da Constituição Federal estabelece que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias.

O inciso XI do § 2º do supracitado dispositivo constitucional exclui da base de cálculo do ICMS o montante do IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados) quando a operação configurar fato gerador dos dois tributos, mas não menciona o PIS e a COFINS.

Quanto à base de cálculo do ICMS, o artigo 155, § 2º, XII, alínea 'i', da Constituição Federal, determina que cabe à lei complementar fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, inclusive na importação de bens, mercadorias ou serviços.

A Lei nº 87/1996 estabelece, ainda, que o imposto incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, incluindo-se o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares (artigo 2º).

Com isso, a base de cálculo, para fins de substituição tributária, será o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído.

A base de cálculo do imposto é o valor da operação na saída de mercadoria.

O § 1º do artigo 13 da Lei nº 87/1996, em complemento, dispõe que a base de cálculo do imposto inclui o montante do próprio imposto, seguros, juros, demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição, e frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

Portanto, não há ilegalidade na inclusão do PIS (Programa de Integração Social) e da COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) na base de cálculo do ICMS, pois se trata de um repasse econômico que compõe o valor do serviço prestado ao consumidor.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015.

INEXISTÊNCIA.

INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

POSSIBILIDADE.

REPASSE ECONÔMICO. 1.

Não há omissão no acórdão quando o Tribunal local julga integralmente a lide, apenas não adotando a tese defendida pela recorrente, tampouco se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação.

Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013. 3.

Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.805.599/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021) – g.n.

A jurisprudência deste e. e.

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios vai ao encontro daquele entendimento.

Confira-se: APELAÇÃO.

CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

BASE DE CÁLCULO.

VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO.

PIS E COFINS.

MERO REPASSE ECONÔMICO.

INCLUSÃO.

LEGALIDADE.

TEMA 69/STF.

INAPLICABILIDADE.

EXCLUSÃO DO IPI.

RESSALVA EXPRESSA. 1.

Apelação contra sentença que denegou a segurança, tendo por objeto afastar a incidência do ICMS sobre os valores recolhidos a título de PIS e COFINS e, consequentemente, reconhecer o direito à compensação dos tributos pagos indevidamente. 2.

De acordo com o inciso II do artigo 155 da Constituição Federal, compete aos estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias. 3.

No âmbito do Distrito Federal, o ICMS encontra-se regido pela Lei n.º 1.254/1996, que define como base de cálculo, "no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, o valor total da operação, compreendendo o valor da mercadoria e dos serviços prestados" (art. 6º, inc.

IV). 4.

Não há ilegalidade na inclusão do PIS e da COFINS na base do cálculo do ICMS, pois estes constituem mero repasse econômico, que integra o valor da operação – o qual não se confunde/restringe ao faturamento ou receita do contribuinte.

Precedentes. 5.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 574.706 (repercussão geral – Tema 69), firmou tese no sentido de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

Este entendimento, todavia, não se aplica ao caso em apreço, ainda que por analogia, pois a base de cálculo do PIS e da COFINS (faturamento) difere da relativa ao ICMS (valor da operação – o qual inclui outros tributos, como o próprio ICMS), sendo esta mais ampla do que aquela. 6.

Não se vislumbra a intenção do legislador de não tributar outros impostos por meio do ICMS, pois limitou-se a ressalvar da sua base de cálculo os valores cobrados a título de IPI (art. 155, §2º, XI, CF), sem mencionar qualquer outro tributo dentre aqueles já existentes à época; ademais, o ICMS compõe a sua própria base de cálculo. 7.

Apelação conhecida e desprovida. (07085439020218070018 Acórdão: 1634892, 2ª Turma Cível, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, julgado em 09/11/2022, PJe: 20/11/2022) APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE CREDOR TRIBUTÁRIO.

REJEIÇÃO.

ICMS.

BASE DE CÁLCULO.

VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO.

PIS E COFINS.

MERO REPASSE ECONÔMICO.

INCLUSÃO.

LEGALIDADE.

TEMA 69/STF.

INAPLICABILIDADE.

ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS/ST).

SIMILITUDE DA BASE DE CÁLCULO. 1.

Tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à restituição tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. 2. "Não se aplica à hipótese destes autos, o Tema 69 da repercussão geral, cuja tese definida por esta Suprema Corte foi no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS" (STF, RE 1407935 AgR, Primeira Turma, Relator(a): Min.

ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 13/02/2023, Publicação: 17/02/2023). 3. É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação.

Precedentes do STJ. 4. "O ICMS/ST não é um tributo diferente do ICMS próprio.

A base de cálculo do ICMS não sofre modificação quando se trata de arrecadação mediante substituição tributária, como ocorre na hipótese em exame. (...) O ICMS e o ICSM/ST são o mesmo tributo, portanto, não há como julgá-los e entendê-los de maneira diversa, pois trata-se apenas de aplicar um regime diferenciado para simplificar a tributação e fiscalização" (REsp 1.454.184/MG, 2ª Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, DJe 09.06.2016). 5.

Por esta razão, também não deve prosperar a tese recursal no sentido de que o PIS e a COFINS devem ser excluídos da base de cálculo do ICMS-ST. 6.

Em conclusão, não há direito líquido e certo capaz de amparar a concessão da segurança pretendida pelas impetrantes, impondo-se a reforma parcial da r. sentença. 7.

Recurso de apelação das impetrantes conhecido e não provido.

Remessa necessária e recurso do Distrito Federal conhecidos e providos. (Acórdão 1700826, 07079866920228070018, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 10/5/2023, publicado no DJE: 24/5/2023.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) Desse modo, não há direito líquido e certo violado, razão pela qual é caso de denegação da segurança reclamada pela Impetrante. 2.

Do ajuste da base de cálculo do ICMS para exclusão dele da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Nesse ponto, a parte Impetrante argui que é caso de ajuste da base de cálculo do ICMS para refletir a exclusão dele da base de cálculo do PIS/COFINS, considerando-se a redução da Contribuição ao PIS e da COFINS obtida nos Mandados de Segurança nº 0008709-91.2007.4.03.6100 e nº 0000437-24.2017.4.03.6144.

O raciocínio da parte Impetrante é que, como ela obteve autorização para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS, ocorreu a recomposição do valor devido em relação a essas contribuições; isso resultou na redução do montante devido.

Por isso, o recolhimento do ICMS terá sido maior que o devido, pois o imposto foi indevidamente majorado quando se considerou em sua base de cálculo o valor de contribuição ao PIS e à COFINS de forma inflada.

Não obstante, o pedido subsidiário da parte Impetrante também não comporta acolhimento.

A uma, a aplicação do quanto decidido nos processos nº 0008709-91.2007.4.03.6100 e nº 0000437-24.2017.4.03.6144 deve neles ser buscada.

As sentenças ou tutelas provisórias (não ficou claro nos autos, posto que os citados feitos sequer foram carreados neste) tem efeito endoprocessual e entre as partes.

A duas, a parte Impetrante não pede, nem subsidiariamente, a exclusão do ICMS das contribuições ao PIS e à COFINS.

Assim, não há como determinar o reajustamento do valor devido quanto àquele último imposto, haja vista a vinculação do Juiz ao pedido, na esteira do artigo 492 do Código de Processo Civil.

Quer-se dizer que, sem a correspondente determinação de exclusão do ICMS das contribuições ao PIS e à COFINS, na forma do Tema 69 do c.

Supremo Tribunal Federal, leading case pelo RE 574.706/PR, não cabe simplesmente determinar o reajustamento solicitado no ID 220489316, página 17, em seu último parágrafo.

Por tudo isso, faltando direito líquido e certo à parte Impetrante, não lhe cabe o crédito ou o direito à compensação igualmente requeridos na peça vestibular.

DISPOSITIVO: Ante o exposto, DENEGO a segurança requerida na peça vestibular.

Por conseguinte, resolvo o mérito da lide, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Custas pela parte Impetrante.

Sem condenação em honorários advocatícios, por força de previsão legal (artigo 25 da Lei nº 12.016/2009).

Denegada a segurança, não se exige remessa necessária (artigo 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).

Caso haja interposição de Apelação e de recurso adesivo, proceda o Cartório Judicial Único de acordo com as determinações do artigo 1.010 e parágrafos do Código de Processo Civil, remetendo-se os autos ao e.

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios com as cautelas de estilo.

Decorridos os prazos legais, com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.

Publique-se.

Sentença registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Carlos Fernando Fecchio dos Santos Juiz de Direito Substituto (documento datado e assinado eletronicamente)

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 1VAFAZPUB 1ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0722041-54.2024.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: ESTOK DISTRIBUIDORA E SERVICOS S.A, ESTOK COMERCIO E REPRESENTACOES S.A.

IMPETRADO: ESTADO DO DISTRITO FEDERAL, SUBSECRETÁRIO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL (SUREC) DECISÃO INTERLOCUTÓRIA I – RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança individual impetrado pela Estok Distribuidora e Serviços S./A. e pela Estok Comércio e Representações S./A., no dia 11/12/2024, contra ato administrativo praticado pelo(a) Subsecretário(a) da Receita da Secretaria Executiva da Fazenda da Secretaria de Estado da Economia do Distrito Federal.

De acordo com a petição inicial, “Por meio da presente demanda, será demonstrado o direito líquido e certo da Impetrante, e de suas filiais, de excluírem os valores apurados a título de Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição ao Financiamento Social (COFINS) da base de cálculo do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS próprio, ICMSST, ICMS-DIFAL e FECP) incidente sobre suas operações, com o consequente reconhecimento do direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior ao ajuizamento desta ação.

Conforme evidenciado adiante, a inclusão das referidas contribuições na base de cálculo do imposto estadual é indevida, pois tais montantes não compõem nem representam o valor da operação, nos termos do artigo 13, I, da Lei Complementar nº 87/96 (“Lei Kandir”).” (sic) (id. n.º 220489316, p. 2).

Na causa de pedir remota, tecem arrazoado jurídico em prol de demonstrar a ilegalidade do ato coator.

Pedem a concessão de tutela provisória de urgência satisfativa, sem a oitiva prévia da autoridade coatora, “para que se determine às Autoridade Coatoras que se abstenha de incluir, na base de cálculo do ICMS (próprio, ICMS-ST, ICMS-DIFAL e FECP), a Contribuição ao PIS e a COFINS, com a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, IV, do Código Tributário Nacional, de modo que tal conduta não impeça a emissão de certidão de regularidade fiscal em seu nome, tampouco dê ensejo a atos de cobrança.” (sic) (id. n.º 220489316, p. 16).

Após o cumprimento de diligências pertinentes à emenda da petição inicial, os autos vieram conclusos na presente data, às 17h02min. É o relato do essencial.

II – FUNDAMENTOS O mandado de segurança é instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo, assim considerado aquele demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem que haja necessidade de dilação probatória.

De acordo com o art. 7º, III, da Lei n.º 12.016/2009, poderá ser concedida medida liminar quando houver fundamento relevante e quando do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final.

Resta claro, portanto, que concessão da liminar em mandado de segurança depende da presença concomitante de dois pressupostos: o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Analisando-se a causa de pedir e os documentos que acompanham a exordial, não é possível vislumbrar o preenchimento dos pressupostos legais necessários para a antecipação dos efeitos da tutela.

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) tem precedentes no sentido de que a Fazenda Pública pode incluir os valores pagos à União a título de contribuições para o PIS e o COFINS na composição da base de cálculo do ICMS.

Confira-se: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

APELAÇÃO.

CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

BASE DE CÁLCULO.

VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO.

PIS E COFINS.

MERO REPASSE ECONÔMICO.

INCLUSÃO.

LEGALIDADE.

TEMA 69/STF.

INAPLICABILIDADE.

EXCLUSÃO DO IPI.

RESSALVA EXPRESSA.

OMISSÃO.

OBSCURIDADE.

VÍCIOS NÃO IDENTIFICADOS.

REEXAME DA MATÉRIA.

IMPOSSIBILIDADE.

PREQUESTIONAMENTO.

REJEIÇÃO. 1.

Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração configuram recurso de fundamentação vinculada, mostrando-se imprescindível que a parte demonstre a existência de contradição, omissão, obscuridade ou erro material. 2.

A omissão referida pelo art. 1.022 do CPC diz respeito ao tema que deveria ter sido decidido e não o foi, não se relacionando, necessariamente, com os argumentos, dispositivos e julgados elencados pela parte - os quais podem ser rejeitados implicitamente, ante a desnecessidade de manifestação específica.

Por sua vez, o vício da obscuridade decorre da falta de clareza e de precisão do julgado, hábil a impedir a compreensão do decidido. 3.

Se o embargante discorda da fundamentação expendida no acórdão resistido, deve a irresignação, se o caso, ser deduzida pela via adequada, não se prestando os embargos de declaração ao reexame da matéria. 4.

Quando o acórdão enfrenta toda a matéria posta em julgamento, as questões deduzidas em sede de embargos de declaração se mostram suficientemente debatidas para fins de prequestionamento, sendo desnecessária a manifestação expressa acerca de todos os dispositivos legais apontados. 5.

Recurso conhecido e desprovido (TJDFT, 2ª Turma Cível, Processo n.º 0708543-90.2021.8.07.0018, Acórdão n.º 1677913, rel.

Des.

Sandoval Oliveira, j. 15/03/2023) APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE CREDOR TRIBUTÁRIO.

REJEIÇÃO.

ICMS.

BASE DE CÁLCULO.

VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO.

PIS E COFINS.

MERO REPASSE ECONÔMICO.

INCLUSÃO.

LEGALIDADE.

TEMA 69/STF.

INAPLICABILIDADE.

ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS/ST).

SIMILITUDE DA BASE DE CÁLCULO. 1.

Tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à restituição tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. 2.

Não se aplica à hipótese destes autos, o Tema 69 da repercussão geral, cuja tese definida por esta Suprema Corte foi no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS? (STF, RE 1407935 AgR, Primeira Turma, Relator(a): Min.

ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 13/02/2023, Publicação: 17/02/2023). 3. É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação.

Precedentes do STJ. 4.

O ICMS/ST não é um tributo diferente do ICMS próprio.

A base de cálculo do ICMS não sofre modificação quando se trata de arrecadação mediante substituição tributária, como ocorre na hipótese em exame. (...) O ICMS e o ICSM/ST são o mesmo tributo, portanto, não há como julgá-los e entendê-los de maneira diversa, pois trata-se apenas de aplicar um regime diferenciado para simplificar a tributação e fiscalização? (REsp 1.454.184/MG, 2ª Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, DJe 09.06.2016). 5.

Por esta razão, também não deve prosperar a tese recursal no sentido de que o PIS e a COFINS devem ser excluídos da base de cálculo do ICMS-ST. 6.

Em conclusão, não há direito líquido e certo capaz de amparar a concessão da segurança pretendida pelas impetrantes, impondo-se a reforma parcial da r. sentença. 7.

Recurso de apelação das impetrantes conhecido e não provido.

Remessa necessária e recurso do Distrito Federal conhecidos e providos (TJDFT, 7ª Turma Cível, Processo n.º 0707986-69.2022.8.07.0018, Acórdão n.º 1700826, rel.

Des.

Getúlio de Moraes Oliveira, j. 10/05/2023) Como cediço, o CPC prevê que “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.” (art. 926, caput).

De acordo com os precedentes acima mencionados, o TJDFT vem construindo uma jurisprudência no sentido de que a inclusão, pelo Distrito Federal, dos valores pagos à União pelos contribuintes a título de contribuições para o PIS e para a COFINS, na composição da base de cálculo do ICMS, é medida lícita, na medida em que consiste mero repasse econômico, que integra o valor da operação.

Ademais, é importante frisar a distinção feita pelo TJDFT entre os casos similares ao feito sob julgamento, e os casos sujeitos à incidência do Tema n.º 69 da repercussão geral das questões constitucionais.

De acordo com a Corte de Justiça Distrital, a tese segundo a qual o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e a COFINS (a qual é amplamente adotada pelos Tribunais Superiores [1]) não pode ser aplicada ao presente caso.

Logo, não há que se falar na concessão da medida antecipatória pretendida.

Desta feita, revela-se prudente aguardar o regular trâmite processual, com a observância do contraditório e a devida produção de provas complementares, a fim de melhor avaliar a questão submetida ao exame do Juízo.

III – DISPOSITIVO Ante o exposto, indefiro o pedido de tutela provisória de urgência satisfativa.

Notifique-se a autoridade coatora para que, no prazo de 10 dias úteis, preste as informações, nos termos do art. 7º, inciso I, da Lei n.º 12.016/09.

Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7º, II, da Lei n.º 12.016/09.

Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único (CJUFAZ1A4), de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato.

Após, ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT), para emissão de parecer, no prazo improrrogável de 10 dias úteis.

Por fim, venham os autos conclusos para sentença.

Brasília, 19 de dezembro de 2024.

Carlos Fernando Fecchio dos Santos Juiz de Direito Substituto [1] STF, Pleno, RE 574706/PR – Tema n.º 69 RG, rel.

Min.

Cármen Lúcia, j. 15/03/2017, Informativo n.º 857; STJ, 1ª T., REsp 1.100.739/DF, rel.

Min.

Sérgio Kukina, j. 27/02/2018, Informativo n.º 618.