TJDFT - 0718942-76.2024.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2VAFAZPUB 2ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0718942-76.2024.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: JANINI DE OLIVEIRA FREITAS IMPETRADO: DISTRITO FEDERAL, DIRETOR DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA DO DISTRITO FEDERAL SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança impetrado por JANINI FREITAS ESTÉTICA AVANÇADA em face de ato praticado pelo DIRETOR DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA DO DISTRITO FEDERAL, partes devidamente qualificadas nos autos.

Narra a impetrante que concluiu o curso de Estética e Cosmetologia no Centro Universitário ETEP em 17/08/2023.

Acrescenta que, além do curso superior, realizou outras especializações, como harmonização facial (microagulhamento, toxina botulínica, preenchimento facial, bioestimulador de colágeno, fios e intradermoterapia); pontos avançados (volumização de mento, mandíbula, malar nariz e botox estético sem agulhas), PEIM e OXXYBIOPLACENT.

Afirma que, em 31/07/2024, realizou o requerimento de licença sanitária à Divisão de Vigilância Sanitária de Samambaia, bem como apresentou todos os documentos solicitados.

Relata que seu pedido foi indeferido em 25/09/2024, sob o fundamento de que algumas atividades solicitadas não podem ser exercidas por esteticista, nos termos da Nota Técnica da Anvisa n.º 02/2024.

Alega que a referida Nota Técnica não possui força normativa para restringir o exercício profissional de maneira tão ampla e que a Lei n.º 13.643/2018, que regulamenta a profissão de esteticista, exclui apenas as atividades relacionadas à estética médica.

Ressalta que os procedimentos estéticos privativos do médico são apenas aqueles classificados como invasivos, nos termos do artigo 4º, inciso III, da Lei n.º 12.842/2013, que dispõe sobre o exercício da Medicina.

Defende que os profissionais esteticistas podem realizar, no âmbito de suas atribuições, procedimentos injetáveis, em suas diversas espécies (intradérmicos, subcutâneos, intravenosos ou intramusculares).

Ao final, requer a concessão da segurança para que seja anulado o despacho n.º 151609221 da Diretoria de Vigilância Sanitária, de modo a garantir que a impetrante possa fazer o uso dos produtos e procedimentos julgados invasivos.

Com a inicial vieram documentos.

Custas recolhidas (ID 215773619).

O Distrito Federal requereu o seu ingresso no feito a apresentou defesa (ID 219502821).

Preliminarmente, requer a extinção do mandado de segurança, sem resolução do mérito, uma vez que não restou apontado na inicial qualquer ato decisório praticado pela autoridade coatora indicada.

Destaca que o despacho indicado foi proferido pela Gerente de Serviços de Saúde, ao sugerir providências, sem decidir o pleito da impetrante, o qual ainda está em análise.

No mérito, alega que a colocação de botox e microagulhamento, ainda que minimamente invasivo, são considerados atos privativos de médico.

Pede a denegação da segurança.

Transcorreu o prazo para manifestação da autoridade coatora.

O MPDFT oficiou pela denegação da segurança (ID 220971330).

Após, os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório.

FUNDAMENTO E DECIDO.

Passo à análise das questões processuais pendentes.

Defiro o ingresso do Distrito Federal no feito.

Registre-se que já foi realizado o cadastramento no processo.

O Distrito Federal suscita preliminar de ausência de interesse jurídico da demanda, por não ter a impetrante indicado o ato de caráter decisório praticado pela autoridade coatora.

No caso em análise, a parte impetrante pretende obter provimento de caráter preventivo para evitar que lhe seja impedido o exercício da atividade profissional de esteticista, inclusive com a utilização de toxina botulínica e microagulhamento.

Ocorre que o mandado de segurança preventivo se mostra cabível quando há justo receio de vir a sofrer violação de direito líquido e certo por parte de autoridade.

Assim, a demonstração desse justo receio deve ser amparada em atos concretos indicativos de que a parte está em vias de sofrer a violação ao seu direito, a afastar a mera referência hipotética de risco.

No caso, a impetrante justificou o seu receio mediante a comprovação da atividade exercida e o risco de não obter a licença por descumprimento do disposto no normativo técnico da ANVISA.

Nesse sentido, o despacho ora impugnado traz expressamente que “não é permitido ao profissional em estética e cosmetologia o uso de toxina botulínica, visto que é uma medicação e é administrada na forma injetável.

Ademais, entende-se que o microagulhamento também é considerado procedimento invasivo e não pode ser realizado com uso de produtos cosméticos.” (ID 215615950).

Logo, a impetrante demonstra a situação concreta que justifica a impetração do mandado de segurança, notadamente pela real ameaça de que não seja expedida a licença profissional pleiteada.

Ademais, em que pese o ato administrativo impugnado ter sido praticado pela Gerente de Serviços de Saúde (ID 215615950), denota-se ser autoridade diretamente vinculada e submetida à Diretoria de Vigilância Sanitária do Distrito Federal, o que atrai a aplicação da teoria da encampação ao caso.

De acordo com a referida teoria, ainda que haja indicação equivocada da autoridade coatora, estando presentes determinadas condições, a ilegitimidade passiva originária pode ser suprimida, e o feito ter prosseguimento, em observância à celeridade e à economia processual.

Nessa linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça mitiga a indicação errônea da autoridade coatora em ação mandamental, indicando ser possível apenas quando presentes os seguintes requisitos: 1) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; 2) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e 3) ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida (AgRg no RMS 30.771/RJ, Rel.

Ministro DJe 30/11/2016; AgInt no RMS 42.563/MG, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 29/05/2017).

Nesse mesmo sentido é a Súmula 628 do STJ: "A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal." Presentes os supracitados requisitos no caso ora em comento, afasta-se a preliminar de ilegitimidade passiva.

Não há outras questões preliminares a serem analisadas, tampouco vícios processuais a serem sanados.

Estão presentes os pressupostos processuais, bem como as condições da ação.

Passo à análise do mérito do presente mandado de segurança.

O mandado de segurança se presta para a tutela de direito (individual, coletivo ou difuso) líquido e certo, ameaçado ou lesado por ato ilegal ou abusivo, omissivo ou comissivo, praticado por autoridade pública ou que age por delegação do poder público (artigo 5º, LXIX, da CF/88 e artigo 1º da Lei nº 12.016/2009).

O direito líquido e certo é aquele comprovado prima facie (desde o início, com a petição inicial), por meio de documento capaz de corroborar a tese do impetrante.

Em síntese, pretende a impetrante anular do Despacho - SES/SVS/DIVISA/GESES que sugeriu, com base na Nota Técnica da Anvisa n.º 2/2024, não conceder a licença sanitária em favor da impetrante para realização de procedimentos com uso de toxina botulínica e microagulhamento, uma vez que seriam procedimentos invasivos restritos aos médicos.

Pois bem.

A Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA possui atribuição legal de proteger a saúde da população mediante normatização, controle e fiscalização de produtos, substâncias e serviços de interesse para a saúde.

Nesse sentido, dispõe o art. 6º da Lei n.º 9.782/1999, que regulamenta o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária: Art. 6º A Agência terá por finalidade institucional promover a proteção da saúde da população, por intermédio do controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados, bem como o controle de portos, aeroportos e de fronteiras.

Ainda, o artigo 8º da citada lei atribui à Agência de Vigilância Sanitária o poder normativo-regulamentar necessário ao cumprimento da sua finalidade institucional, nos seguintes termos: “Incumbe à Agência, respeitada a legislação em vigor, regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública.” Com fulcro na legislação de regência, afigura-se evidente a competência da ANVISA para editar normas que regulem os aspectos sanitários que envolvem as atividades de estética e cosmetologia.

Assim, a ANVISA editou a Nota Técnica da Anvisa n.º 02/2024 dentro do exercício de suas atribuições legais, a fim de esclarecer o atendimento às normas sanitárias aplicáveis aos serviços de estética.

Vejamos: (...) Produtos estéticos destinados a procedimentos injetáveis não podem ser regularizados como cosméticos, pois são aplicados por meio de injeções ou microagulhamento, por exemplo, penetrando diretamente na pele ou em camadas profundas do corpo.

Essa característica aumenta o potencial de complicações se os produtos não forem utilizados sob a supervisão de profissionais qualificados e de acordo com a regulamentação sanitária vigente.

Por isso, os produtos injetáveis são regularizados na Anvisa como medicamentos ou produtos para a saúde, nunca como produtos cosméticos. É imprescindível que os profissionais de clínicas de estética estejam cientes das características distintas desses produtos e implementem medidas rigorosas para garantir a segurança dos seus clientes. (https://www.gov.br/anvisa/pt-br/assuntos/noticias-anvisa/anvisaalerta-consumidores-e-profissionais-sobre-produtos-esteticosusados-de-forma-injetavel) 1.1 Profissionais. (...) 1) Os esteticistas e técnicos em estética só podem utilizar os cosméticos como insumos de trabalho.

A administração/aplicação de medicamentos por esses profissionais é vedada pela legislação vigente; 2) O uso de equipamentos por estes profissionais depende da existência de equipamentos regularizados que possam ser operados por eles.

Portanto, cabe aos fabricantes dos equipamentos indicarem em seus manuais, ao submetê-los à regularização nesta Agência, quais são os profissionais habilitados a utilizá-los.

Reafirma-se a necessidade de garantir que não sejam utilizados medicamentos em serviços de estética classificados como serviços de interesse para a saúde, principalmente quando se tratar de produtos injetáveis.

Os serviços devem, ainda, possuir quadro de pessoal qualificado, com conhecimento, capacitação ou treinamento, de acordo com as atividades realizadas.

Os registros de formação ou qualificação dos profissionais devem estar disponíveis para os fiscais da vigilância sanitária e ser compatíveis com as funções desempenhadas.

A formação dos profissionais deverá ser comprovada por meio de certificado de treinamento, curso técnico, graduação, especialização, entre outros.

Dependendo da atividade exercida, pode ser necessário um profissional legalmente habilitado ou um responsável técnico.

O número de profissionais deve obedecer à legislação sanitária, quando for exigido um número mínimo de profissionais.

Os equipamentos de proteção individual (EPI) deverão ser disponibilizados pelo estabelecimento aos funcionários, de acordo com as funções exercidas e em número suficiente, de forma que sejam garantidos o imediato fornecimento ou a reposição.

A paramentação referida é de uso exclusivo no ambiente de trabalho.

Trabalhadores que podem estar expostos ao contato com sangue e outros fluídos corporais (manicure, tatuador, depilador) devem ser orientados sobre imunização contra tétano, difteria, hepatite B e outros agentes biológicos.

Conforme se verifica da nota técnica, o uso de medicamentos por esteticistas e cosmetólogos é vedado.

Ainda, é permitido apenas uso de produtos cosméticos de forma externa, ou seja, sem utilização de técnicas invasivas, de modo que não é autorizado o uso de toxina botulínica, visto que ser tratar de medicação administrada na forma injetável, assim como é vedada a técnica de microagulhamento, por ser considerada procedimento invasivo e que não pode ser realizado com uso de produtos cosméticos.

Ressalta-se, ainda, que a Nota Técnica está em consonância com a Lei n.º 1.643/2018, que regulamenta as profissões de esteticista, que compreende o esteticista e cosmetólogo, e de técnico em estética: Art. 5º Compete ao Técnico em Estética: I - executar procedimentos estéticos faciais, corporais e capilares, utilizando como recursos de trabalho produtos cosméticos, técnicas e equipamentos com registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa); II - solicitar, quando julgar necessário, parecer de outro profissional que complemente a avaliação estética; III - observar a prescrição médica ou fisioterápica apresentada pelo cliente, ou solicitar, após exame da situação, avaliação médica ou fisioterápica.

Art. 6º Compete ao Esteticista e Cosmetólogo, além das atividades descritas no art. 5º desta Lei: I - a responsabilidade técnica pelos centros de estética que executam e aplicam recursos estéticos, observado o disposto nesta Lei; II - a direção, a coordenação, a supervisão e o ensino de disciplinas relativas a cursos que compreendam estudos com concentração em Estética ou Cosmetologia, desde que observadas as leis e as normas regulamentadoras da atividade docente; III - a auditoria, a consultoria e a assessoria sobre cosméticos e equipamentos específicos de estética com registro na Anvisa; IV - a elaboração de informes, pareceres técnico-científicos , estudos, trabalhos e pesquisas mercadológicas ou experimentais relativos à Estética e à Cosmetologia, em sua área de atuação; V - a elaboração do programa de atendimento, com base no quadro do cliente, estabelecendo as técnicas a serem empregadas e a quantidade de aplicações necessárias; VI - observar a prescrição médica apresentada pelo cliente, ou solicitar, após avaliação da situação, prévia prescrição médica ou fisioterápica.

Dessa forma, o ato administrativo impugnado foi editado em conformidade com a Nota Técnica da Anvisa n.º 02/2024 e com a Lei n.º 1.643/2018, justamente por considerar a colocação de toxina botulínica e microagulhamento como técnicas vedadas aos esteticistas, dado o caráter invasivo.

Não cabe ao Judiciário regulamentar a prestação de serviços considerados de interesse de saúde pública.

Tal ato compete à ANVISA, conforme art. 2º, II, da Lei n.º 9.782/1999 e, na qualidade de autoridade competente, a nota técnica emitida produz efeitos em todo território nacional, razão pela qual cabe aos agentes públicos seu efetivo cumprimento.

Logo, eventual ato praticado pelo Diretor da Agência de vigilância Sanitária do DF com fundamento em ato normativo editado pela ANVISA significa, apenas e tão somente, o cumprimento da Lei n.º 9.782, de 26 de janeiro de 1999.

Ainda, sobre a alegada limitação ao exercício da profissão, conforme se manifestou o Ministro Gilmar Mendes, em recente decisão, é possível “limitação ao exercício profissional quando a exigência seja proveniente de imperativos técnicos-profissionais referentes à saúde pública, não se falando em ofensa à liberdade profissional nessas hipóteses, desde que devidamente respeitado o princípio da reserva legal.” (ARE 1431376, Relator(a): Min.

GILMAR MENDES, Julgamento: 03/05/2024, Publicação: 07/05/2024).

Efetivamente, em se tratando de atividade com potencial lesivo e referente à saúde pública, como é o caso de alguns procedimentos estéticos que podem acarretar graves efeitos colaterais, são cabíveis limitações, desde que não ultrapassado o âmbito regulamentar autorizado por lei.

Por fim, a discussão em torno dos tipos de procedimentos injetáveis e quais seriam os procedimentos invasivos típicos, passíveis de atingir órgãos internos do corpo humano, não é adequada na via do mandado de segurança, porque não se admite dilação probatória.

Portanto, diante da ausência de direito líquido e certo da impetrante a amparar concessão da segurança preventiva pretendida, a denegação da segurança é medida que se impõe.

Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA e RESOLVO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do art. 487, I, do CPC.

Condeno a parte impetrante ao pagamento das custas.

Sem condenação em honorários de sucumbência, com fundamento no art. 25 da Lei do Mandado de Segurança.

Dispensada a remessa necessária, nos termos do art. 496 do CPC.

Apresentada apelação, intime-se a parte contrária para se manifestar em contrarrazões.

Com a manifestação ou transcorrido o prazo sem manifestação, encaminhem-se os autos ao TJDFT, independente de nova conclusão.

Transitado em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

Publique-se.

Intimem-se.

AO CJU: Intimem-se as partes.

Prazo: 15 (quinze) dias para a impetrante e 30 (trinta) dias para o DF e MPDFT, já considerada a dobra legal.

Em caso de apelação, intime-se o apelado para contrarrazões.

Com a manifestação ou transcorrido o prazo sem manifestação, encaminhem-se os autos ao TJDFT, independente de nova conclusão.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se com baixa.

BRASÍLIA, DF, assinado eletronicamente.

DANIEL EDUARDO BRANCO CARNACCHIONI Juiz de Direito