TJDFT - 0729104-87.2024.8.07.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

CONCURSO PÚBLICO.

CARREIRA DE MAGISTÉRIO DO DISTRITO FEDERAL.

PROFESSOR.

BIOLOGIA.

CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

PROFESSORES TEMPORÁRIOS.

CONTRATAÇÃO.

PRETERIÇÃO.

NÃO OCORRÊNCIA.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.

De acordo com o art. 37, inciso.

I, da Constituição Federal, a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público. 1.1.

Em relação ao direito subjetivo de serem nomeados, os candidatos que se submetem aos certames públicos têm suas pretensões resguardadas apenas em precedentes judiciais, notadamente na construção da jurisprudência já sedimentada pelo STF (RE 837311, Relator: Min.

Luiz Fux). 2.

Assim, de acordo com o julgamento do mencionado RE n° 837311, a parte agravante teria resguardada sua pretensão à nomeação, se, diante do surgimento de novas vagas, tivesse sido preterida de forma arbitrária e imotivada pela Administração Pública. 3.

A aprovação em concurso público, em colocação superior à do número de vagas disponibilizado no edital para o cargo pretendido, não gera, para o candidato, direito subjetivo à nomeação, salvo se preterido na ordem de classificação. 4.

A contratação de professores temporários pelo Estado, por si só, não garante a candidato aprovado em concurso público, classificado fora do número de vagas previstas no edital, o direito à convocação, contratação ou reserva de vaga. 4.1.

Assim, não há nos autos a demonstração efetiva de que a recorrente fora preterida arbitrariamente pela Administração Pública, pois as contratações precárias não desrespeitam o requisito da necessidade temporária de excepcional interesse público. (art. 37, inciso.

IX, da CRFB/88). 5.

Recurso conhecido e não provido

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS GABINETE DO DESEMBARGADOR RENATO RODOVALHO SCUSSEL AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0729104-87.2024.8.07.0000 AGRAVANTE: ALIÊ GUIMARÃES GUEDES AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL, INSTITUTO QUADRIX DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de antecipação de tutela interposto por ALIÊ GUIMARÃES GUEDES contra a r. decisão de ID 201016552, proferida pelo d.

Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública do DF nos autos da ação anulatória de ato administrativo cumulada com obrigação de fazer e pedido de tutela de urgência n. 0711237-27.2024.8.07.0018.

Na ocasião, o Juízo indeferiu a tutela provisória de urgência, proferida nos seguintes termos: Passo a apreciar a tutela provisória de urgência, em caráter liminar.

A parte autora pretende que seja determinada sua convocação no quadro de pessoal da Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal, no cargo de professor de Biologia, na forma do Edital n. 31/2022 e seguintes, até o devido trânsito em julgado da presente ação.

Ao menos neste momento processual, não estão presentes os requisitos da tutela provisória de urgência, em especial elementos mínimos capazes de evidenciar probabilidade ao direito alegado pela autora, conforme exige o artigo 300, caput, do CPC.

Este juízo já teve a oportunidade de analisar outros casos relativos ao mesmo concurso e todas as pretensões esbarram no tema 784 do STF, cuja tese foi definida em sede de repercussão geral.

No caso, não há que se cogitar em preterição, porque a parte autora não apresentou prova de preterição arbitrária e imotivada, conforme exige o referido enunciado.

De acordo com o referido tema 784, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, como neste caso, NÃO gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados FORA das vagas (como é o caso da autora), ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, capaz de revelar inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrado de forma cabal pelo candidato.

Ou seja, a parte autora, teria que demonstrar, de forma CABAL e inequívoca que a preterição é arbitrária e imotivada.

Não há tal prova.

A autora foi aprovada no concurso de 2022 FORA do número de vagas, razão pela qual NÃO tem direito subjetivo e automático à nomeação.

O caso em debate demanda dilação probatória, ou seja, prova cabal de que havia necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, para caracterização da preterição arbitrária e imotivada.

Neste caso, essencial o contraditório efetivo e dilação probatória.

Isto posto, INDEFIRO A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA pretendida.

Defiro a gratuidade processual à parte autora.

Citem-se os réus para responderem a ação, com as advertências legais.

Não será designada audiência, porque o direito em questão não admite transação. [...] (ID 201016552 – destaques nossos e no original).

Nas razões recursais, a parte agravante informa ter sido aprovado na Prova de Conhecimentos Objetiva do concurso público para provimento do cargo Professor de Educação Básica – Biologia, com validade de dois anos a partir da homologação em 27/07/2023.

Registra que, não ficou dentro das vagas previstas, mas ficou em 10º lugar entre os candidatos pardos.

Alega que é de amplo conhecimento que atualmente existem inúmeros contratos temporários vigentes na Secretaria de Educação do Distrito Federal, o número exorbitante de contratos temporários evidencia a necessidade de convocação de mais candidatos aprovados em concurso público, apesar disso, não foi convocado em virtude da contratação de temporários.

Afirma que “[...] as irregularidades no âmbito da Secretaria Estadual de Educação do DF, considerando as contratações mediante processo seletivo, de professores temporários para suprir déficit, desconsiderando os aprovados em concurso público para provimento de vagas no cargo de professor viola o princípio constitucional do concurso público e o princípio da legalidade em que a Administração é vinculada”.

Ademais, o agravante argumenta que fica claro que as contratações temporárias foram feitas devido à existência de vagas permanentes e não para suprir a carência de pessoal de forma temporária.

Arrazoa que, em recentes decisões judiciais sobre casos semelhantes, o Poder Judiciário tem interpretado que a necessidade de contratação temporária ou a realização de um novo concurso é sinônimo de vaga disponível, situação semelhante à do agravante, que corre o risco de não ser nomeado, mesmo com a necessidade de preenchimento de vagas.

Colaciona jurisprudência em abono de sua tese.

Pontua que, ocorre a injusta preterição do candidato no concurso público do DF em vista da contratação de professores temporários e manutenção desses contratos em detrimento dos efetivos.

Sendo assim, não se consubstancia como legítima a atuação da Administração, devendo se proceder com a nomeação do requerente no certame, tendo esta preferência sobre os contratados temporários.

Pondera que os candidatos no cadastro de reserva e excedentes do concurso têm direito à nomeação até o limite do número de vagas ocupadas por servidores temporários no cargo pretendido e, como se sabe, atualmente, esse número é expressivo.

Portanto, a expectativa de direito se torna um direito subjetivo.

Assim, requer o conhecimento do recurso e, em suma: a) a concessão da antecipação da tutela recursal, para determinar que seja o agravante convocado para o cargo público para o qual concorreu, considerando que este não pode ser preterido pelos inúmeros servidores temporários que atualmente ocupam o cargo que poderia ser seu por direito, sob pena de multa diária por dia de descumprimento. (ID 61557786- página 14).

Sem preparo, haja vista a concessão de gratuidade da justiça na decisão de ID 201016552. É o relatório.

DECIDO.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso.

O art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil – CPC prevê ser possível ao Relator do agravo de instrumento “[...] atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”.

E, nos termos do art. 300, caput, da mesma norma, “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”, inclusive liminarmente, sem prejuízo do exercício do contraditório diferido ao agravado.

Sob essa ótica, passo a analisar a existência dessas condições no caso em questão, cuja controvérsia gira em torno da possibilidade de convocar um candidato não aprovado nas vagas oferecidas pelo concurso da Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal, para o cargo de professor de Biologia, conforme o Edital n. 31/2022.

Primeiramente, é necessário registrar que, nos autos de origem, no resultado final do certame registrado no ID 200980090, página 51, consta a inscrição nº 599.02267692/7, vinculada ao candidato RAFAEL DOMINGOS GUIMARÃES GUEDES, com as seguintes notas: 16,22; 12,00; 22,34; 50,56; 25,00; 0,00; 75,56 e classificação 10.

A parte agravante, nos registros do PJE, informou em seu protocolo que ALIÊ GUIMARÃES GUEDES foi registrado(a) civilmente como RAFAEL DOMINGOS GUIMARÃES GUEDES - CPF: *06.***.*45-16.

No registro geral de ALIÊ GUIMARÃES GUEDES, no ID 200980087, constatei que o CPF é o mesmo.

No entanto, no resultado final do certame, não é possível vincular de modo definitivo que se trata da mesma pessoa, pois não há dados sensíveis suficientes para confirmar que RAFAEL é, de fato, ALIÊ.

Portanto, demanda na origem dilação probatória.

No caso dos autos, a parte recorrente pretende obter a nomeação e posse imediata no cargo de professor de biologia.

Para tanto, alega ter direito subjetivo à nomeação em concurso público em decorrência de suposta preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública ao efetuar a contratação temporária de professores para desempenhar a mesma função que seria exercida pela parte agravante.

O art. 37, inc.

I, da Constituição Federal estabelece que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público.

Em relação ao direito subjetivo de serem nomeados, os candidatos que se submetem aos certames públicos têm suas pretensões resguardadas apenas em precedentes judiciais, notadamente na construção da jurisprudência já sedimentada pelo STF.

Ressalta-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837311, em regime de repercussão geral, fixou a seguinte Tese para o Tema 784: (...) 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima (...).” (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) No caso em questão, a parte agravante participou de concurso público por meio do Edital nº 31, de 30 de junho de 2022, para o preenchimento de vagas no cargo de professor de educação básica, pertencente à carreira do magistério público do quadro de pessoal do Distrito Federal.

O concurso oferecia 2 vagas imediatas e, para cadastro de reserva, previa 3 vagas para ampla concorrência, 1 para candidato com deficiência e 1 para candidato negro, totalizando 5 vagas.

A parte agravante foi aprovada na 10ª posição da lista de candidatos negros.

Assim, de acordo com o julgamento do mencionado RE n° 837311, a parte agravante teria resguardada sua pretensão à nomeação, se, diante do surgimento de novas vagas, tivesse sido preterida de forma arbitrária e imotivada pela Administração Pública.

Aliás, diante da classificação alcançada pela parte agravante (10º), nota-se que seria necessária a demonstração de que houve desvio de finalidade por parte da Administração Pública quanto à contratação de professores temporários.

O Distrito Federal ofereceu 2 (duas) vagas imediatas no concurso, enquanto a parte agravante ficou em 10º lugar na lista de candidatos negros, constando apenas no cadastro de reserva e não nas vagas imediatas.

Quanto à contratação de professores substitutos temporários, percebe-se, em uma análise superficial própria deste momento processual, que o ente visa suprir carências transitórias e afastamentos legais dos professores efetivos.

Portanto, ao contratar professores com vínculo precário, nota-se que o Distrito Federal não preteriu arbitrária e imotivadamente os candidatos aprovados fora do número de vagas.

Ademais, a contratação temporária pelo Estado, por si só não garante a candidato aprovado em concurso público para preenchimento de cadastro de reserva, classificado fora do número de vagas previstas no edital, o direito à convocação, contratação ou reserva de vaga.

Assim, não há nos autos a demonstração efetiva de que a recorrente fora preterida arbitrariamente pela Administração Pública, pois as contratações precárias não desrespeitam o requisito da “necessidade temporária de excepcional interesse público” (art. 37, inc.

IX, da Constituição Federal).

Nesse sentido, trago julgado desta turma com o mesmo entendimento perfilhado: APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

CONCURSO PÚBLICO.

CARREIRA DE MAGISTÉRIO DO DISTRITO FEDERAL.

PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA.

EDUCAÇÃO FÍSICA.

CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

PROFESSORES TEMPORÁRIOS.

CONTRATAÇÃO.

PRETERIÇÃO.

NÃO OCORRÊNCIA.

RECURSO IMPROVIDO. 1.

Apelação contra sentença de improcedência proferida na ação de conhecimento em que a autora pleiteou a sua nomeação ao cargo de professor de Educação Básica - Educação Física da carreira de magistério da SEE/DF, em que se sagrou classificada na posição n. 914.

Argumentou que, apesar de aprovada, foi preterida indevidamente a sua nomeação, haja vista a contratação de professores temporários. 1.1.

Em suas razões recursais, a autora requer que seja reconhecida a ilegalidade dos contratos temporários SEE/DF, mesmo havendo candidatos aprovados para as mesmas funções e concurso vigente. 2.

De acordo com o art. 37, inc.

I, da Constituição Federal, a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público. 2.1.

Em relação ao direito subjetivo de serem nomeados, os candidatos que se submetem aos certames públicos têm suas pretensões resguardadas apenas em precedentes judiciais, notadamente na construção da jurisprudência já sedimentada pelo STF (RE 837311, Relator: Min.

Luiz Fux). 2.2.

Assim, de acordo com o julgamento do mencionado RE n° 837311, a apelante teria resguardada sua pretensão à nomeação, se, diante do surgimento de novas vagas, tivesse sido preterida de forma arbitrária e imotivada pela Administração Pública. 3.

A aprovação em concurso público, em colocação superior à do número de vagas disponibilizado no edital para o cargo pretendido, não gera, para o candidato, direito subjetivo à nomeação, salvo se preterido na ordem de classificação. 3.1.

No caso, o concurso previa 30 vagas para com carga horária de 20 horas semanais e 199 vagas para professor com carga horária de 40 horas semanais, ambos para o cargo de professor de educação física e a apelante, classificada em 914º lugar figurou apenas no cadastro reserva e não nas vagas objetivas 3.2.

O Distrito Federal nomeou até a classificação 600ª, ultrapassando o quantitativo inicialmente previsto. 4.

A contratação de professores temporários pelo Estado, por si só, não garante a candidato aprovado em concurso público, classificado fora do número de vagas previstas no edital, o direito à convocação, contratação ou reserva de vaga. 4.1.

Assim, não há nos autos a demonstração efetiva de que a recorrente fora preterida arbitrariamente pela Administração Pública, pois as contratações precárias não desrespeitam o requisito da necessidade temporária de excepcional interesse público? (art. 37, inc.

IX, da CF). 5.

Apelo improvido. (07138014020188070001, Relator: JOÃO EGMONT, 2ª Turma Cível, DJE: 26/10/2020).

Vejamos outro julgado deste Eg.

Tribunal sobre a mesma temática: APELAÇÃO.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NOMEAÇÃO E POSSE DECORRENTE DE PRETERIÇÃO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NÃO DEMONSTRADO.

TERCEIRIZADOS.

PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.

TEMA 784 DO STF.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

O STF, no julgamento do RE nº 837.311/PI, em regime de repercussão geral, firmou o entendimento de que somente existe direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público nas seguintes hipóteses: a) quando a aprovação do candidato ocorrer dentro do número de vagas do edital; b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e c) quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração (STF, Plenário, RE 837.311/PI, Rel.

Min.

Luiz Fux, julgado em 9/12/2015, Tema 784). 2.

In casu, a apelante, apesar de ser classificada no concurso para cargo de nutricionista (código 110), regido pelo Edital n° 01 - SEAP/SES-NS, de 28/05/2014, não obteve a aprovação, uma vez que sua classificação ultrapassou o número de vagas ofertadas no edital.

Ademais, não houve demonstração do surgimento de novas vagas dentro do prazo de validade do certame, nem de que a Administração Pública tenha lançado novo concurso público durante a validade do certame, de maneira que não há que se falar em direito subjetivo da classificada à nomeação. 3.

A contratação de serviço terceirizado pelo Estado, por si só, não garante a candidata classificada fora do número de vagas previstas no edital o direito à nomeação. 4.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 07049845720238070018, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO,7ª Turma Cível, DJE: 06/06/2024 ).

Por fim, quanto à alegação de que o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 837.311/PI sob a sistemática da repercussão geral (Tema 784), reconheceu o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas, caso surjam novas vagas dentro do prazo de validade do certame, esclareço que não se aplica ao presente caso, pois não se enquadra na hipótese fixada, senão vejamos: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (destaque nosso).

Diante desse cenário, não vislumbro a presença das condições que autorizam a antecipação da tutela, quais sejam, a probabilidade de provimento do recurso e o perigo da demora.

Pelas razões expostas, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela.

Publique-se.

Intimem-se.

Comunique-se ao d.

Juízo de origem, nos termos do art. 1.019, inciso I, do CPC.

Brasília, 16 de julho de 2024.

RENATO RODOVALHO SCUSSEL Desembargador Relator