TJDFT - 0712930-46.2024.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 1VAFAZPUB 1ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0712930-46.2024.8.07.0018 Classe judicial: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: G.C.E S/A REQUERIDO: DISTRITO FEDERAL SENTENÇA GCE S/A. ajuizou Ação de Conhecimento, sob o Procedimento Comum, em desfavor do DISTRITO FEDERAL, objetivando a condenação do Réu ao pagamento de valor referente à realização da fundação tipo “estacas escavadas mecanicamente”, desde 27/10/2015, bem como a se abster de impor a percepção do BDI de forma diversa ao previsto no Edital e no Contrato, pagando-se o valor total glosado no Memorando nº 127/2020 – PCDF/DGPC/DAG/DAE.

Consta da petição inicial que a Autora venceu o certame nº 07/2012 da PCDF para a construção do Instituto de Criminalística em Brasília, conforme contrato de execução de obras nº 52/2013.

Durante a execução da obra, em 27 de outubro de 2015, notificou quanto à necessidade de modificação do tipo de fundação, devido à resistência inadequada do solo, solicitando-se um acréscimo de R$ 571.306,16.

Diz, a Autora, que a fundação foi executada com “estacas escavadas mecanicamente”, em vez da técnica prevista inicialmente.

Apesar disso, o Réu pagou somente pelos 600 metros quadrados adicionais, mas não pelos custos adicionais da fundação como um todo.

Alega que o Réu, no dia em 28 de maio de 2020, depois da conclusão da obra, alegou um "desalinhamento" com os parâmetros de BDI, resultando em uma glosa de R$ 308.267,59.

Afirma que a alteração é retroativa e prejudicial, uma vez que o cálculo do BDI foi aprovado na época da licitação e do contrato.

Narra que o contrato foi assinado em 04 de junho de 2013 e a obra entregue em 05 de novembro de 2020.

Porém, a revisão do BDI proposta pelo Réu é ilegal e viola os termos do contrato e do edital, tendo direito ao pagamento dos valores devidos e a anulação da glosa.

Atribuiu-se à causa o valor de R$ 880.000,00.

Inicial apresentada com documentos e recebida pelo despacho sob ID 203171078, quando a citação do Réu foi determinada.

Regularmente citado, o Distrito Federal apresentou contestação (ID 208882515).

Aventa, inicialmente, a prejudicial da prescrição, argumentando que a ação foi ajuizada em 04 de julho de 2024, após o prazo prescricional de 05 anos ter expirado.

Explica que a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios estabelece que o prazo prescricional começa a contar a partir do momento em que a parte lesada toma conhecimento do dano, não podendo, a Autora, se beneficiar do artigo 4º do Decreto nº 20.910/32, pois não houve causa de suspensão ou interrupção do prazo.

Expõe que, além disso, mesmo se houvesse uma ressalva, a prescrição ainda se aplicaria, conforme a Súmula nº 383/STF.

No mérito, em apertada síntese, defende que: - não houve inadimplemento ou ilegalidade quanto ao ajuste do BDI (Bonificação e Despesas Indiretas); - a obra foi licitada sob o regime de empreitada por preço global e o orçamento de referência, baseado no projeto básico, previa a remuneração para todos os projetos executivos, incluindo a fundação, sem margem para revisão; - o serviço de fundação foi integralmente remunerado, conforme o contrato e a planilha orçamentária, não havendo necessidade de aditivos; - a aplicação do BDI, que inicialmente era de 25%, foi ajustada para 23,7%, em conformidade com a legislação e as orientações do Tribunal de Contas da União (TCU), como indicado pela Súmula nº 253/2010 e o Acórdão nº 2369/2011; - o BDI foi aplicado incorretamente em todos os itens, o que gerou um ajuste subsequente e um valor a ser restituído de R$ 308.267,59; - a Administração Pública ajustou o BDI para corrigir o erro e assegurar o cumprimento das determinações do TCU, o que é considerado um exercício legítimo da autotutela administrativa; - a correção do BDI seguiu normas estabelecidas e não há inadimplemento por parte do Distrito Federal; - se houve qualquer erro, ele foi corrigido de acordo com as regras e recomendações pertinentes; - a Administração Pública deve garantir a aplicação correta dos recursos e o pagamento de despesas somente quando todas as condições legais e contratuais forem atendidas; - se for reconhecido algum pagamento devido à parte Autora, o valor deverá ser atualizado conforme as normas da Lei nº 9.494/97 e a Emenda Constitucional nº 113, aplicando-se juros de mora e o índice SELIC.

Vindica o acolhimento da prejudicial e, sendo afastada, a improcedência dos pedidos autorais.

A Autora manifestou-se de forma regular em réplica, ID 208908421, reiterando os pedidos iniciais, rechaçando, inclusive, a prejudicial arguida na contestação, postulando, ao fim, pela produção de prova oral e pericial.

Os autos foram conclusos para julgamento.

Relatado o estritamente necessário, fundamento e DECIDO. É caso de julgamento antecipado do mérito, na forma do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, uma vez que as questões discutidas não dependem, para a solução do caso, da produção de mais provas, bastando, para tanto, as que já foram carreadas.

Antes da análise do mérito, faz-se necessário o exame da prejudicial da prescrição.

Neste sentido, o Réu argumenta que a ação foi ajuizada em 04 de julho de 2024, após o prazo prescricional de 05 anos ter expirado.

Explica que a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios estabelece que o prazo prescricional começa a contar a partir do momento em que a parte lesada toma conhecimento do dano, não podendo, a Autora, se beneficiar do artigo 4º do Decreto nº 20.910/32, pois não houve causa de suspensão ou interrupção do prazo.

Expõe que, além disso, mesmo se houvesse uma ressalva, a prescrição ainda se aplicaria, conforme a Súmula nº 383/STF.

Não existem outras questões processuais pendentes de julgamento.

Além disso, estão presentes os pressupostos processuais, motivo pelo qual passo ao exame do mérito, que consiste em desvelar se é cabível, conforme requerido na peça vestibular, a condenação do Réu ao pagamento de valor referente à realização da fundação tipo “estacas escavadas mecanicamente” e se o Distrito Federal deve, para o adimplemento contratual, se abster de impor a percepção do BDI de forma diversa daquela, supostamente, prevista no Edital e no Contrato, pagando-se o valor total glosado no Memorando nº 127/2020 – PCDF/DGPC/DAG/DAE.

Em síntese, a parte Autora pretende receber do Réu valores que, decorrente de contrato que celebrou com o Distrito Federal, foram glosados por meio do Memorando nº 127/2020 – PCDF/DGPC/DAG/DAE (ID 203062556).

Pelo aludido documento, a Polícia Civil do Distrito Federal – PCDF assevera que o contrato nº 52/2013 foi celebrado para construção do novo Instituto de Criminalística da PCDF, cuja execução foi concluída, encontrando-se o feito em fase de recebimento de definitivo.

Menciona, no entanto, que: quando da realização das atividades de conferência final, verificou-se a aplicação, desde a licitação e durante toda a execução do contrato, de uma taxa única de BDI (Bonificação e Despesas Indiretas) no percentual de 23,7% para todos os itens de materiais e serviços, inclusive equipamentos e produtos especiais; foi vislumbrado possível desalinhamento em relação às orientações dos órgãos de controle, como Tribunal de Contas da União e Tribunal de Contas do Distrito Federal, nos termos do Acórdãos nº 2.369/2011, que vigorava na época da licitação, e nº 3.622/2.13, além da Súmula nº 253/2010 e das decisões nº 1.958/11, nº 4.385/11 e nº 2.144/11; foi recomendada a incidência da taxa de Bonificação e Despesas Indiretas reduzida nos itens de fornecimento em relação à taxa aplicável aos demais itens; a Controlaria-Geral do Distrito Federal manifestou-se no sentido de que na contratação mencionada no documento ocorreu situação semelhante a que agora foi identificada, quando os auditores recomendaram ajustes para menor no percentuais de “produtos especiais ou sob encomenda”, com supressão no contrato; foram calculados os valores atualizados do contrato com incidência de BDI reduzida, de 15,6%, nos itens de fornecimento (“produtos especiais ou sob encomenda”) em relação à taxa aplicável aos demais itens, de 23,7%; o valor original atualizado do contrato é de R$ 32.774.930,39, com BDI de 23,7% para todos os itens; o valor atualizado do contrato com redução do BDI é de R$ 32.466.662,80, com a taxa reduzida de 15,6% para “produtos especiais ou sob encomenda” e 23,7% para os demais itens, resultando uma diferença de R$ 308.267,59.

Assim, os autos foram encaminhados a consideração para possível realização de termo aditivo ao contrato nº 52/2013, para reduzi-lo em R$ 308.267,59, equivalente a 0,95% do valor atualizado.

Ocorre que, na forma do Decreto nº 20.910/1932, o prazo prescricional em favor da Fazenda Pública é de 05 anos (artigos 1º e 2º).

Seu artigo 4º, porém, embora o Distrito Federal defenda a inexistência de situação suspensiva ou interruptiva, dispõe que “não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.” Nada obstante, somente em 28/05/2020 é que a PCDF informou a redução do valor de R$ 308.267,59.

Com isso, considerando-se a teoria da actio nata, que estabelece que o prazo prescricional começa a correr a partir do momento em que a pretensão ou ação nasce, assim considerada, no caso vertente, a data da negativa de pagamento, o prazo de 05 anos defendido na contestação não transcorreu até o ajuizamento da ação – para quando o despacho que ordena a citação retroage, conforme dispõe o § 1º do artigo 240 do Código de Processo Civil – (04/07/2024).

Não se tratando, portanto, de suspensão de prazo prescricional, dado que a negativa de pagamento integral ocorreu em 28/05/2020, não se aplica o enunciado da Súmula nº 383 do c.

Supremo Tribunal Federal, que, aliás, garante o mínimo de 05 anos.

Rejeito, assim, a prejudicial da prescrição.

Não existem outras questões processuais pendentes de julgamento.

Além disso, estão presentes os pressupostos processuais, motivo pelo qual passo ao exame do mérito, que consiste em desvelar se é cabível, ou não, o pagamento de valor referente à realização da fundação tipo “estacas escavadas mecanicamente”, bem como a imposição do BDI de forma diversa daquela, supostamente, prevista no Edital e no Contrato.

Deflui-se, do exame da prova documental coligida, que as partes celebraram o contrato de execução de obras nº 53/2013 acostado no ID 203062545.

Foi elaborado conforme Edital de Concorrência nº 07/2012, Projeto Básico apresentado, Proposta da empresa e a então vigente Lei nº 8.666/1993.

Seu objeto foi a execução da construção do prédio do Instituto de Criminalística do PCDF, sob o regime de “empreitada por preço global”.

O valor ajustado, total, foi de R$ 24.803.018,46, com previsão de reajuste pelo INCC.

A Autora, depois, encaminhou a PCDF o documento de ID 203062554, informando a necessidade de alteração do projeto para alteração do tipo de fundação, diante da não apresentação de laudo de sondagem do terreno na época da licitação.

Assim, depois de apresentar as justificativas, solicitou aditamento de R$ 4.331.286,41, correspondente a 15,11% do valor inicial do contrato reajustado.

Foram apresentados os orçamentos de ID 203062554, páginas 5 a 20, além de propostas de páginas 21 a 27, com documentos até a página 51, incluindo-se análise de solução de páginas 52 a 57, mais projetos que se seguiram, como relatório técnico.

Memorando da Divisão de Arquitetura e Engenharia da PCDF registrou que diversas alterações do projeto foram solicitadas pela direção do Instituto de Criminalística para oferecer maior funcionalidade e conforto aos usuários externos e internos, com identificação de pontos a serem ampliados e atualizados, adequação à nova estrutura organizacional e operacional da unidade e às novas técnicas periciais, que exigem emprego de equipamentos de desempenho, como instalação de laboratório, dentre outros motivos, ID 203062555.

Desse modo, entendeu, aquela Divisão, com base nos percentuais que atendem aos limites estabelecidos pelo § 1º do artigo 65 da Lei nº 8.666/1993, quais sejam, 25% para acréscimos e 25% para supressões, que o valor da proposta de termo aditivo é de R$ 3.035.344,83, correspondente a 10,08% do valor do contrato reajustado.

Termo de recebimento definitivo pela Divisão de Arquitetura e Engenharia da PCDF, relativa à obra de construção do Instituto de Criminalística objeto do contrato nº 52/2013, ID 203062557.

Por ocasião da manifestação da Divisão de Arquitetura da PCDF, por meio do Memorando de ID 203062555, quando se propôs o aditamento do contrato em R$ 3.035.344,83, nada foi tratado acerca da alteração do método inerente às fundações.

A explicação a respeito veio depois, como será exposto.

Quanto ao cálculo do BDI, de acordo com os documentos pré-contratuais, ID 203062563, página 30, consignou-se, originalmente, 25% para materiais e serviços, e 10,19% para equipamentos.

Memorial descritivo no ID 203062563, páginas 112 e seguintes, para orientação da construção da Instituto de Criminalística, com base em orientações e recomendações baseadas em nota técnica encaminhada pela direção do Instituto, referindo-se até mesmo aos projetos básicos e executivos das fundações (página 118 a ID 203062564, página 150).

A PCDF manifestou-se no ID 28882516, apresentando informações técnicas acerca da execução do contrato nº 52/2013, tendo em vista a petição apresentada pela construtora em que se solicitou recebimento de remuneração adicional relacionada à troca do método empregado para a execução da fundação.

Na ocasião, foi explicado que a obra foi licitada tendo como regime de execução a “empreitada por preço global”, de forma que o orçamento de referência que embasou a contratação foi elaborado com base no projeto básico, ficando a cargo da empresa a elaboração dos respectivos projetos executivos, incluindo-se o projeto de fundação, estrutura, sistemas elétricos, e outros.

Disse que os projetos estavam previstos na planilha orçamentária e foram devidamente remunerados.

Também aduziu que foi prevista na planilha orçamentária da obra remuneração pela execução de laudo de sondagem para embasar a elaboração do projeto de fundação, de forma que, desde o momento do certame, já havia informação no sentido de que quantitativo previsto na planilha orçamentária foi elaborado considerando a metodologia de tubulações para a área da edificação e de estacas para a área adjacente.

Pontuou que a definição de qual tipo de fundação seria de fato executada somente seria estabelecida depois da elaboração da sondagem do terreno e do projeto de fundação, de responsabilidade da empresa.

Constou que o contrato previa a execução por regime da empreitada e os executores entenderam, quando da análise do pedido de alteração da planilha orçamentária, que a área da edificação prevista inicialmente não admitia celebração do aditivo, porque o objeto foi contratado por escopo, com a necessidade de realização de laudo de sondagem e projeto de fundação.

Por isso, a possibilidade de troca do tipo de execução já era de conhecimento dos licitantes.

Acaso fosse diferente, expôs, seria necessário adequar praticamente toda a planilha orçamentária em razão de ajustes de quantitativos e de materiais, que seriam distintos dos que foram previstos originariamente.

Isso se enquadraria em um regime de execução diverso, não se amoldando à contratação feita.

Na ocasião da contratação, e até previamente, foram expostos todos os custos envolvidos, inclusive no que concerne à sondagem do terreno, topografia e elaboração de projetos – diversos –.

Não vejo motivo, portanto, para modificação contratual em razão da suposta alteração do projeto da função do prédio, dados os motivos acima expostos, notadamente porque a sondagem deveria ser anterior – para assegurar o interesse da Autora em participar ou não do certame –.

Veja-se que a Autora não comprovou nos autos a necessidade de mudança no tipo de fundação por motivos alheios a fatos já conhecidos durante o procedimento licitatório.

Está claro, a meu ver, que a situação descrita na petição inicial não se encaixa na hipótese de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, pois não há a ocorrência de fatos imprevisíveis (ao contrário, o tipo de fundação poderia ter sido determinada mediante prévia sondagem, cuja planilha orçamentária previu quantia para tanto) ou previsíveis, porém com consequências incalculáveis, que retardaram ou impediram a execução do contrato, ou, ainda, força maior, caso fortuito ou fato do príncipe.

A propósito, conforme dispunha o artigo 65, inciso II, alínea "d", da então vigente Lei nº 8.666/93, com base nas alegações da Autora, a alteração contratual poderia ser baseada na seguinte regra: Art. 65.

Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II - por acordo das partes: (...) d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (...) Tais consequências, no entanto, não se fizeram presentes, de forma que o pedido de pagamento relativo à realização da fundação tipo “estacas escavadas mecanicamente” não comporta acolhimento, ainda mais porque eventuais erros na avaliação dos custos assumidos pela contratada não estão cobertos pela teoria da imprevisão, principalmente em contratos de empreitada por preço global.

Eventos previsíveis e que representam riscos ordinários não justificam a recomposição da equação econômico-financeira do contrato.

No que diz respeito ao BDI, a Autora pretende que o Réu se abstenha de impor sua percepção de forma diversa ao previsto no Edital e no Contrato, pagando-se o valor total glosado no Memorando nº 127/2020 – PCDF/DGPC/DAG/DAE.

Expôs-se anteriormente o Memorando nº 127/2020 – PCDF/DGPC/DAG/DAE (ID 203062556) explica que o contrato nº 52/2013 foi celebrado para construção do novo Instituto de Criminalística da PCDF, cuja execução foi concluída, encontrando-se o feito em fase de recebimento de definitivo.

Menciona, no entanto, que: quando da realização das atividades de conferência final, verificou-se a aplicação, desde a licitação e durante toda a execução do contrato, de uma taxa única de BDI (Bonificação e Despesas Indiretas) no percentual de 23,7% para todos os itens de materiais e serviços, inclusive equipamentos e produtos especiais; foi vislumbrado possível desalinhamento em relação às orientações dos órgãos de controle, como Tribunal de Contas da União e Tribunal de Contas do Distrito Federal, nos termos do Acórdãos nº 2.369/2011, que vigorava na época da licitação, e nº 3.622/2.13, além da Súmula nº 253/2010 e das decisões nº 1.958/11, nº 4.385/11 e nº 2.144/11; foi recomendada a incidência da taxa de Bonificação e Despesas Indiretas reduzida nos itens de fornecimento em relação à taxa aplicável aos demais itens; a Controlaria-Geral do Distrito Federal manifestou-se no sentido de que na contratação mencionada no documento ocorreu situação semelhante a que agora foi identificada, quando os auditores recomendaram ajustes para menor no percentuais de “produtos especiais ou sob encomenda”, com supressão no contrato; foram calculados os valores atualizados do contrato com incidência de BDI reduzida, de 15,6%, nos itens de fornecimento (“produtos especiais ou sob encomenda”) em relação à taxa aplicável aos demais itens, de 23,7%; o valor original atualizado do contrato é de R$ 32.774.930,39, com BDI de 23,7% para todos os itens; o valor atualizado do contrato com redução do BDI é de R$ 32.466.662,80, com a taxa reduzida de 15,6% para “produtos especiais ou sob encomenda” e 23,7% para os demais itens, resultando uma diferença de R$ 308.267,59.

Como é sabido, O BDI (Bonificação e Despesas Indiretas) é um componente essencial em contratos de licitação por preço global, refletindo o percentual aplicado sobre o custo direto para cobrir despesas indiretas e garantir a margem de lucro da empresa contratada.

Quanto menor o percentual – que foi reduzido no caso em análise –, menor o ganho da empresa.

O discutido índice é calculado com base nas despesas gerais e administrativas da empresa, além de prever a remuneração pela realização do contrato.

O BDI, portanto, é crucial para assegurar que o valor contratado cubra não apenas os custos diretos da execução do objeto contratual, mas também os encargos indiretos e o lucro necessário para a viabilidade do empreendimento.

O Tribunal de Contas da União (TCU) estabelece diretrizes rigorosas quanto à aplicação do BDI em contratos públicos.

De acordo com a jurisprudência do TCU, é essencial que o BDI seja calculado com transparência e precisão, de modo a refletir de maneira fiel as despesas indiretas e o lucro da contratada.

A Corte de Contas enfatiza que o percentual aplicado deve ser justificado detalhadamente e comprovado por meio de documentos que evidenciem os custos e as despesas envolvidas.

A falta de clareza e justificativa adequada para o BDI pode levar a questionamentos e até mesmo a ajustes nos contratos, a fim de garantir a correta aplicação dos recursos públicos e a equidade na execução contratual.

Além disso, o TCU alerta para a necessidade de revisões periódicas do BDI – e, portanto, justifica-se a redução –, especialmente em contratos de longo prazo, para assegurar que o índice continue a refletir as condições econômicas e os custos reais do contrato.

Mudanças nos preços de insumos e alterações nas condições econômicas podem impactar o custo total da obra ou serviço, e, portanto, o BDI deve ser ajustado conforme necessário para manter a equidade e a conformidade com o contrato.

Portanto, a gestão do BDI em contratos de licitação por preço global requer atenção detalhada e contínua, com base em diretrizes estabelecidas pelo TCU.

A transparência na composição do BDI e a manutenção de sua justificação ao longo do contrato são fundamentais para garantir a correta aplicação dos recursos e a integridade dos processos licitatórios.

Por tudo isso, o Tribunal de Contas pode determinar a revisão do BDI (Bonificação e Despesas Indiretas) em contratos após a assinatura dele, se houver evidências de que o índice utilizado inicialmente não reflete mais com precisão as despesas e condições reais do contrato.

Essa possibilidade decorre da necessidade de garantir que os contratos públicos sejam executados de maneira justa e equilibrada, levando em consideração as mudanças econômicas e operacionais que podem ocorrer ao longo do tempo.

O Tribunal de Contas da União (TCU) e os Tribunais de Contas estaduais possuem a competência para fiscalizar e auditar a execução dos contratos públicos, incluindo a verificação da adequação dos valores contratados e dos índices utilizados, como o BDI.

Se, durante a fiscalização, o TCU identificar que o BDI foi inadequadamente calculado ou que as condições que justificavam o percentual inicial foram alteradas significativamente, pode recomendar ou determinar ajustes no BDI para garantir que os custos e despesas indiretas sejam adequadamente cobertos.

Além disso, mudanças nos custos de insumos, alterações na legislação tributária ou alterações nas condições de mercado podem impactar o BDI.

Quando há alterações significativas nos custos indiretos ou nas condições econômicas, a empresa contratada pode solicitar a revisão do BDI para refletir essas novas condições.

Nesses casos, a revisão deve ser realizada de forma transparente e justificada, com base em documentação que comprove as mudanças ocorridas.

Portanto, a revisão do BDI após a assinatura do contrato é uma prática permitida e, muitas vezes, necessária para assegurar a precisão e a justiça na execução dos contratos públicos, conforme as diretrizes e orientações dos Tribunais de Contas.

Consoante Memorando de ID 203062556, foi evidenciado desalinho entre a taxa prevista originalmente e as orientações do TCU e do TCDF, do que decorreu a revisão de 25% para 23,7%.

O Acórdão nº 2.369/2011 do Tribunal de Contas da União abordou a questão do BDI em contratos públicos, com ênfase na sua adequada formulação e na necessidade de sua revisão em determinadas circunstâncias.

O TCU, com efeito, reforçou que o BDI deve ser calculado de forma precisa e justa, refletindo adequadamente as despesas indiretas e a bonificação do contratado.

No julgamento, o TCU analisou casos em que o BDI foi questionado por não representar corretamente as despesas indiretas envolvidas na execução do contrato.

O Tribunal destacou que o BDI deve ser revisado sempre que houver alterações significativas nas condições econômicas ou operacionais que possam impactar a composição das despesas indiretas.

Foi enfatizada a importância da transparência e da documentação adequada no processo de revisão do BDI.

Porém, em que pese todo o exposto acima, principalmente no que diz respeito ao desalinho encontrado e ao entendimento do TCU, a Administração não pode, no ponto atinente ao BDI, alterar unilateralmente o contrato.

Deveria, fosse o caso, instaurar processo administrativo específico e intimar a parte contratada, garantindo-lhe o contraditório e a ampla defesa.

A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios não destoa: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO VOLUNTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA.

ERRO MATERIAL.

REJEIÇÃO.

LICITAÇÃO.

CONTRATO ADMINISTRATIVO.

BDI - BENEFÍCIOS E DESPESAS INDIRETAS.

PARÂMETROS ESTABELECIDOS PELO TCU.

SOBREPREÇO.

RETENÇÃO DE VALOR.

ALTERAÇÃO UNILATERAL.

IMPOSSIBILIDADE.

DEVIDO PROCESSO LEGAL.

INOBSERVÂNCIA.

ILEGALIDADE.

DÉBITO JUDICIAL DA FAZENDA PÚBLICA.

CORREÇÃO MONETÁRIA.

RE 870.947/SE.

IPCA-E.

SENTENÇA MANTIDA. 1 - O erro material é aquele perceptível primo ictu oculi e sem maior exame, consistente em equívocos materiais sem conteúdo decisório propriamente dito, situação que não se concretiza no caso concreto.

Ademais, a eventual divergência da conclusão alcançada pelo Magistrado singular em relação à jurisprudência que a parte entende aplicável, bem como em relação ao poder dever da Administração Pública de revisar seus atos, nem de longe configura erro material ou vício na sentença. 2 - Nos termos do § 1º do art. 58 da Lei de Licitações, "as cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado".

Assim, somente as cláusulas regulamentares ou de serviços do contrato administrativo podem ser objeto de alteração unilateral pela administração pública. 3 - No caso concreto, os percentuais de pagamento de BDI ("Benefícios e Despesas Indiretas") foram especificados na Planilha Estimativa de Custos anexada ao Edital de Licitação, tratando-se, pois, de questão contratual de evidente conteúdo econômico-financeiro e monetário e, portanto, alcançada pela proibição inserta no § 1º do art. 58 da Lei n. 8.666/93. 4 - Tendo natureza econômico-financeira e monetária, ressai que a alteração efetivada pela Ré não poderia ter sido realizada unilateralmente, mas mediante prévio consentimento da contratada e observância do devido processo legal e desde que atendidas, outrossim, uma das hipóteses do art. 65, II, alíneas "a" a "d", da Lei de Licitações 5 - A retenção de crédito pela administração pública somente é autorizada na hipótese do art. 80, IV, da Lei n. 8.666/93, que se refere à rescisão unilateral do contrato administrativo, situação que não se amolda ao caso concreto. 6 - Não configurada hipótese autorizativa de alteração unilateral do contrato administrativo e não garantida a ampla defesa e o devido processo legal à empresa contratada, ressai a ilegalidade da alteração e retenção realizada unilateralmente pelos Réus, mostrando-se escorreito o julgamento de procedência dos pedidos iniciais, para determinar o pagamento do valor retido a título de BDI sem observância do rito legal. 7 - De acordo com a orientação jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de recurso paradigma da repercussão geral (RE nº 870.947/SE, Rel.

Min.

Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgamento em 20/09/2017 - Tema 810), no que se refere à atualização monetária de débito da Fazenda Pública, "O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina".

Da leitura do referido julgamento paradigmático, conclui-se que o Supremo Tribunal Federal fixou, em sede de repercussão geral, a incidência de correção monetária pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E às condenações judiciais da Fazenda Pública.

Apelação Cível e Remessa Necessária desprovidas. (Acórdão 1231662, 07033864420188070018, Relator(a): ANGELO PASSARELI, 5ª Turma Cível, data de julgamento: 12/2/2020, publicado no DJE: 10/3/2020.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) – g.n.

Apesar disso, o Réu não comprovou ter viabilizado à parte Autora/contratada o direito de se defender, arguir, recorrer e, conforme a hipótese, expor a desnecessidade da mudança.

Tenho que, portanto, os percentuais referentes ao BDI, a uma, estavam claramente definidos em planilhas ou documentos que acompanhavam o Edital de Licitação, de forma que deveria ser observado o § 1º do artigo 58 da então vigente Lei nº 8.666/1993, que estabelecia: “As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.” (g.n.) O Réu não poderia, mesmo de acordo com o entendimento do TCU e do TCDF, alterar os percentuais de forma unilateral, cabendo-lhe, na época, obter o consentimento da Autora/contratada e seguir o devido processo legal.

Nesse ponto, portanto, a pretensão autoral comporta acolhimento.

DISPOSITIVO: Diante do exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos deduzidos na petição inicial, para condenar o Réu a se abster de impor à Autora a percepção do BDI de forma diversa ao previsto no Edital e Contrato, devendo pagar o valor total glosado no Memorando nº 127/2020 – PCDF/DGPC/DAG/DAE, ou seja, R$ 308.267,59 (trezentos e oito mil, duzentos e sessenta e sete reais e cinquenta e nove centavos) – atualizado até 28/05/2020 (ID 203062556, página 4).

O valor devido será corrigido de 28/05/2020 até 08/12/2021, pelo IPCA-e.

De 09/12/2021 em diante, a atualização do débito dar-se-á pela Selic, até o efetivo pagamento.

Julgo improcedente a pretensão relativa ao pagamento do valor referente à realização da fundação tipo “estacas escavadas mecanicamente”.

Dada a sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados nos percentuais do artigo 85, § 3º, incisos I e II, do Código de Processo Civil, sobre o valor da condenação, na proporção de 65% para a Autora e 35% para o Réu.

O Réu é isento de custas, mas deverá reembolsar 35% do que a Autora adiantou.

Operado o trânsito em julgado da sentença, nada sendo requerido depois da intimação das partes, e feitas as anotações de praxe, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

Sentença registrada eletronicamente.

Publique-se.

Intimem-se.

Carlos Fernando Fecchio dos Santos Juiz de Direito Substituto (documento datado e assinado eletronicamente)

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 1VAFAZPUB 1ª Vara da Fazenda Pública do DF Fórum Desembargador Joaquim de Sousa Neto (Fórum VERDE) Cartório Judicial Único - 1ª a 4ª Vara da Fazenda Pública Endereço: SAM Norte, Lote M, Bloco 1, Térreo, Sala T-03, Brasília/DF CEP 70620-000 // Telefone: (61) 3103-4321 // Email: [email protected] Processo n°: 0712930-46.2024.8.07.0018 Ação: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Requerente: G.C.E S/A Requerido: DISTRITO FEDERAL CERTIDÃO Por determinação, fica a demandante intimada para apresentar réplica no prazo de 15 dias úteis (art. 347 e ss. do CPC) BRASÍLIA, DF, 26 de agosto de 2024 23:41:30.

MICHELLE SANTOS FIGUEIREDO Servidor Geral

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 1VAFAZPUB 1ª Vara da Fazenda Pública do DF Processo n.º 0712930-46.2024.8.07.0018 REQUERENTE: G.C.E S/A ADVOGADO (A/S): ARIEL GOMIDE FOINA (OAB/DF N.º 22.125) REQUERIDO: POLICIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL DESPACHO Trata-se de ação de procedimento comum proposta pela GCE S./A., no dia 04/07/2024, em desfavor do Distrito Federal.

Tendo em vista o atendimento aos pressupostos de admissibilidade previstos no art. 319 do Código de Processo Civil, a petição inicial merece ser recebida.

Deixo de designar audiência de conciliação, sem prejuízo de sua realização em momento posterior.

Antes de promover a angularização da presente relação jurídica processual, o Cartório Judicial Único (CJUFAZ1A4) deve ajustar o cadastramento do feito, no sentido de excluir a Polícia Civil do Distrito Federal do polo passivo, tendo em vista que o referido órgão não ostenta personalidade jurídica.

Na sequência, cite-se a Fazenda Pública para, querendo, oferecer contestação no prazo legal de 30 dias úteis, consoante o disposto nos arts. 183, caput, 230 e 231, V e VII, todos do CPC, oportunidade na qual deverá se manifestar acerca das provas que pretende produzir.

Encaminhe-se cópia integral dos autos.

Apresentada a contestação do Estado, intime-se a demandante para apresentar réplica no prazo de 15 dias úteis (art. 347 e ss. do CPC).

Na sequência, retornem os autos conclusos.

Brasília, 5 de julho de 2024.

Carlos Fernando Fecchio dos Santos Juiz de Direito Substituto