TJDFT - 0725698-58.2024.8.07.0000

NÚMERO DO PROCESSO: 0725698-58.2024.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: PETIÇÃO CÍVEL (241) REQUERENTE: AMANDA JULIANA ARAUJO GORGEN GERLACH REQUERIDO: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O 1.

Trata-se de petição apresentada por Amanda Juliana Araujo Gorgen Gerlach por meio da qual requer antecipação dos efeitos da tutela recursal (apelação interposta nos autos n. 0707363-34.2024.8.07.0018).

Em síntese, requereu a antecipação dos efeitos da tutela recursal para a) que seja declarada a nulidade da sentença por cerceamento de defesa e determinado o retorno dos autos ao Juízo de origem para abertura da fase instrutória; b) subsidiariamente, caso se entenda que as provas presentes nos autos são suficientes, que seja julgado procedente o pedido apresentado na petição inicial para determinar o retorno da candidata ao concurso na condição de cotista negra, ainda que sub judice, assegurando eventual nomeação e posse; e c) que a decisão tenha força de mandado e seja fixada multa diária, se houver descumprimento.

A decisão ao ID 61047839 indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Certidão ao ID 62208270, da Secretaria da 7ª Turma Cível, atesta que “decorreu o prazo legal sem que houvesse manifestação da(s) parte(s) peticionante(s), referente à decisão de ID 61047839”. É o relato do necessário.

Decido. 2.

Transcorrido o prazo sem manifestação da peticionante, traslade-se cópia da mencionada decisão aos autos n. 0707363-34.2024.8.07.0018 (apelação) e, na sequência, arquivem estes autos.

I.

Cumpra-se.

Brasília, 26 de setembro de 2024.

Sandra Reves Vasques Tonussi Relatora

NÚMERO DO PROCESSO: 0725698-58.2024.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: PETIÇÃO CÍVEL (241) REQUERENTE: AMANDA JULIANA ARAUJO GORGEN GERLACH REQUERIDO: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE, DISTRITO FEDERAL DECISÃO 1.

Trata-se de petição apresentada por Amanda Juliana Araujo Gorgen Gerlach por meio da qual requer antecipação dos efeitos da tutela recursal (apelação interposta nos autos n. 0707363-34.2024.8.07.0018).

A parte peticionante afirma ter ajuizado ação de conhecimento contra o Distrito Federal e o Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos (Cebraspe).

Expõe que, por meio da demanda judicial, busca discutir a legalidade do ato praticado pela comissão de heteroidentificação racial do concurso público para provimento de vagas no cargo de Auditor de Controle Externo – Área Auditoria (Edital de abertura n. 1 – TCDF/serviços auxiliares, de 1º/8/2023).

Explica que a sentença julgou liminarmente improcedente o pedido apresentado na petição inicial.

Apresenta fotografias para demonstrar suas características fenotípicas.

Sustenta que as justificativas apresentadas pela banca examinadora não estão de acordo com o artigo 50, § 1º, da Lei Federal 9.784/1999.

Indica generalidade e abstração na motivação do ato questionado.

Alega que o número de componentes da comissão recursal não respeitou a disposição editalícia.

Diz que a comissão reproduziu as respostas dadas aos candidatos de forma genérica e padronizada.

Aponta omissão na sentença sobre as seguintes questões: “a) não considerou que a demanda não afirma que a avaliação fenotípica é inconstitucional, e sim que o procedimento realizado da forma que ocorreu é que foi ilegítimo; b) não considerou documentos oficiais, inclusive emitidos pelo governo, que elidem a presunção de legalidade do ato administrativo emitido pela banca examinadora; d) não considerou que não houve motivação do ato administrativo, tampouco foi respeitada a dignidade da pessoa humana ou oferecido contraditório e ampla defesa reais à candidata, fato que configura ilegalidade do exame; e) não considerou que não houve o quórum mínimo necessário previsto em edital para julgamento do recurso administrativo, configurando nulidade insanável; f) não saneou o feito quanto aos pedidos de produção prova da parte, e julgou sem tais ferramentas e provas - que auxiliariam a decisão e respeitariam o contraditório substancial”.

Defende que, na hipótese de dúvida razoável quanto ao pertencimento racial, deve ser considerada a autodeclaração do candidato.

Informa que a homologação do certame ocorreu em 25/4/2024 e que as convocações para tomar posse no cargo já se iniciaram.

Nesse ponto, alega possibilidade de ser preterida.

Requer antecipação dos efeitos da tutela recursal para a) que seja declarada a nulidade da sentença por cerceamento de defesa e determinado o retorno dos autos ao Juízo de origem para abertura da fase instrutória; b) subsidiariamente, caso se entenda que as provas presentes nos autos são suficientes, que seja julgado procedente o pedido apresentado na petição inicial para determinar o retorno da candidata ao concurso na condição de cotista negra, ainda que sub judice, assegurando eventual nomeação e posse; c) que a decisão tenha força de mandado e seja fixada multa diária, se houver descumprimento. É o relato do necessário.

Decido. 2.

Conforme o § 3º do art. 1.012 do CPC, o pedido de concessão de efeito suspensivo à apelação deve ser formulado por requerimento dirigido ao relator, se já distribuído o apelo, ou ao tribunal, no período compreendido entre a interposição do recurso e a sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-lo.

Na mesma linha, o art. 251, II, §§ 2º e 3º, do RITJDFT: Art. 251.

Distribuída a apelação, o relator: [...] II - decidirá sobre requerimento de concessão de efeito suspensivo, nos termos do art. 1.012, § 3º, II, do Código de Processo Civil; [...] § 2º Antes de distribuída a apelação, o requerimento previsto no inciso II será formulado por meio de petição, observado o disposto no art. 1.012, § 3º, I, do Código de Processo Civil. § 3º A petição de que trata o parágrafo anterior será distribuída aleatoriamente, salvo prevenção anterior, e oportunamente apensada aos autos da apelação.

O pedido para atribuição de efeito suspensivo ao apelo deve ser apreciado com base nos pressupostos estabelecidos no § 4º do art. 1.012 do CPC, que assim dispõe: “[...] a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.” Em relação à antecipação dos efeitos da tutela recursal, aplicam-se os requisitos previstos no art. 300 do CPC: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Com base nos pressupostos legais, passa-se a analisar o pleito.

A sentença objeto da apelação julgou liminarmente improcedente o pedido apresentado na petição inicial, com os seguintes fundamentos: (...) A presente ação foi, até o momento, regularmente processada, com observância do rito previsto em lei, razão por que não há nulidade ou irregularidade a ser sanada.

Da mesma forma, constato a presença dos pressupostos processuais e das condições necessárias ao regular exercício do direito de ação.

Não havendo qualquer questão preliminar pendente, passo ao exame do mérito.

A questão controvertida resume-se em verificar se existe o distinguishing em relação ao Tema de Repercussão Geral nº 485 e da ADI 41 do STF.

Neste sentido, o Colendo STF assentou no referido Tema de Repercussão Geral: “Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade” (Plenário do STF, em abril de 2015, RE 632.853/CE, Tema 485 de Repercussão Geral).

Por outras palavras, é firme o entendimento jurisprudencial de que não cabe ao Poder Judiciário definir os critérios de avaliação efetivados pela instituição realizadora de concurso público, ou, ainda, ingressar no mérito de correção da prova respectiva, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade e abuso de poder.

No presente caso, não se vislumbra a ilegalidade da decisão administrativa que indeferiu o pleito da requerente.

Com efeito, basta uma simples análise na fotografia mais recente da autora acostada aos autos, constante de ID 194517300, para verificar que ela não apresenta os critérios típicos de fenótipo de pessoa da raça negra (pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE).

O IBGE, quanto ao fenótipo, categoriza o universo amostral por meio de 5 (cinco) cores ou raça: amarela, branca, indígena, pretos e pardos.

Assim, a população negra é a somatória do povo preto e do povo pardo, tal qual o entendimento consonante com a bibliografia especializada: Neste sentido, as cores não são informações neutras, mas expressam categorias que passam por um processo de politização dentro e fora das instituições que as produzem e difundem como o IBGE.

Um processo que se dá na medida em que elas, ao informar uma característica fundamental da população, contribuem para orientar o vetor da luta política para a constituição das políticas públicas setoriais e para a denúncia do racismo institucional que atinge os contingentes populacionais negros (pretos e pardos) – conforme apontam os estudos de Fonseca (2009), Batista e outros (2005), Paixão (2003), Henriques (2001), Adorno (1995), entre outros – e indígenas (Características étnico-raciais da população – classificações e identidades.

Disponível em: https://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/livros/liv63405.pdf) Assim, a decisão administrativa impugnada não padece de grave ilegalidade ou ofensa ao princípio da motivação, até porque não foi trasladado para os autos cópia integral do processo administrativo e a requerente, diante da decisão administrativa, não teve nenhuma dificuldade para apresentar recurso na esfera administrativa e ação na esfera judicial.

Não bastasse isso, é irrelevante jurídico a cópia de documentos antigos que constam que a candidata é da raça negra ou fotos dos ascendentes, pois o critério do edital é do fenótipo (aparência do indivíduo), e aqueles elementos dizem respeito ao critério genótipo (herdados dos genes do pai e da mãe, representado pela sequência de bases que formam seu DNA).

De igual modo, o Colendo STF assentou na ADI 41 que “a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.

Portanto, inexiste qualquer indício de prova de que as questões apresentadas possuem os vícios apontados pela parte autora.

Desta forma, o que a autora postula é reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados pela banca, que a todos alcançou em nome da isonomia, em evidente ofensa aquilo que foi julgado pelo Colendo STF no Tema 485 de Repercussão Geral e na ADI 41.

A questão posta nos presentes autos não demanda nenhuma necessidade de dilatação probatória, pois inexiste qualquer dúvida razoável a respeito do fenótipo da autora.

Em tais hipóteses, é o caso de improcedência liminar do pedido, na forma do art. 332, II, do CPC: Art. 332.

Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; Ante o exposto, julgo LIMINARMENTE IMPROCEDENTES os pedidos contidos na inicial. (...) Em juízo de cognição sumária, não se constata a presença dos pressupostos necessários para amparar a tutela antecipada recursal pleiteada.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 41/DF, considerou constitucional a Lei Federal 2.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta.

Na esfera distrital, a matéria é tratada na Lei 6.321/2019.

No aludido julgado, a Corte Suprema, a fim de garantir a efetividade da política em questão, considerou constitucional a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (por exemplo, a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.

Sobre o tema, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 58785/MS, em 23/8/2022, expôs que “O parecer emitido pela Comissão examinadora, quanto ao fenótipo do candidato, ostenta, em princípio, natureza de declaração oficial, por isso dotada de fé pública, razão pela qual não pode ser infirmada senão mediante qualificada e robusta contraprova” (RMS 58785/MS.

Ministro Relator SÉRGIO KUKINA.

Primeira Turma.

Data do Julgamento: 23/8/2022.

Data da Publicação/Fonte: DJe 31/8/2022).

Logo, em regra, o Poder Judiciário não pode se imiscuir no mérito administrativo, substituindo a conclusão adotada pela comissão do concurso público, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder.

Em verdade, a indevida interferência jurisdicional implicaria substituição da comissão examinadora e invasão ao mérito administrativo, o que, consequentemente, violaria os princípios da separação de poderes e da reserva da Administração (Tema de Repercussão Geral n. 485/STF).

A parte requerente, para fundamentar seu pleito, juntou aos autos apenas fotografias e laudo médico dermatológico, os quais, desacompanhados de outras provas, são incapazes de infirmar, de plano, a presunção de legitimidade e de veracidade da conclusão adotada pela comissão de heteroidentificação, que deve realizar a análise do fenótipo dos concorrentes de acordo com as disposições legais e editalícias, observando as circunstâncias específicas de cada caso, como a região e o cargo almejado, por exemplo.

Embora a peticionante tenha juntado ao processo originário documentos para demonstrar sua inscrição em outras seleções na condição de pessoa preta ou parda, não há indícios de que tenha passado por outros processos de heteroidentificação racial, tampouco elementos capazes de revelar os critérios avaliados naquelas ocasiões.

A comissão, ao expor os motivos para exclusão da candidata da concorrência destinada a pessoas negras, indicou que sua aparência é incompatível com as exigências previstas no Edital de abertura, levando em consideração aspectos fenotípicos como textura dos cabelos e fisionomia (IDs 194517297 e 194517299 dos autos de origem).

Não se verifica, no momento, elemento capaz de desconstituir o parecer da banca.

As alegações a respeito da motivação do ato e do número de componentes da comissão recursal devem ser analisadas em momento oportuno, após se oportunizar apresentação de resposta ao apelo interposto.

Ademais, como informado pela peticionante, a homologação do concurso ocorreu em 25/4/2024 e as convocações para tomar posse no cargo já se iniciaram.

Por isso, tendo em vista o estágio avançado do certame, a concessão da medida liminar pretendida seria temerária, capaz de causar prejuízos ao regular andamento do concurso e violar direitos dos demais concorrentes.

O exame da preliminar de apelação e do mérito recursal será realizado, com a profundidade necessária, em julgamento colegiado nos autos da apelação. 3.

Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Oportunamente, associe-se esta petição ao apelo n. 0707363-34.2024.8.07.0018, na forma do art. 251, § 3º, do RITJDFT.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 2 de julho de 2024.

Sandra Reves Vasques Tonussi Relatora