TJDFT - 0029784-40.2016.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des.

Diaulas Costa Ribeiro Número do processo: 0029784-40.2016.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: CONDOMINIO DO RESIDENCIAL MONACO BLOCOS 1,2,3,4,5 E 6 DECISÃO DE MÉRITO APELAÇÃO CÍVEL.

DECLARATÓRIA.

INEXIGIBILIDADE.

ICMS.

PRELIMINAR.

ILEGITIMIDADE ATIVA.

REJEITADA.

ENCARGOS SETORIAIS RELACIONADOS A OPERAÇÕES DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA.

TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD).

INCIDÊNCIA.

TEMA 986.

MODULAÇÃO DE EFEITOS.

INAPLICABILIDADE. 1.

Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade ativa no caso em que há comprovação de que o autor é consumidor de energia elétrica e contribuinte do ICMS. 2.

A energia elétrica é considerada mercadoria e, por esse motivo, há incidência de ICMS sobre esses serviços (CF, art. 155, § 2º, X, “b” e § 3º). 3.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 986 (REsp nº 1.163.020, 1ª Seção, Rel.

Min.

Herman Benjamin, DJe de 29/5/2024), fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadana fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” 4.

O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, diante da relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas – incluindo-se a TUSD e a TUST – compõe o preço final da operação e, em consequência, a base de cálculo do ICMS (Lei nº 87/1996, art. 13, I). 5.

Houve modulação dos efeitos.

Firmou-se o entendimento de que a modulação dos efeitos irá incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27/3/2017 (data de publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS), foram beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo (item 38 da ementa do Tema 986 do STJ). 6.

Nesses casos, os contribuintes beneficiados pelas liminares não precisarão adimplir as tarifas incidentes na base de cálculo do ICMS até a publicação do julgamento do acórdão que fixou a tese definitiva do Tema 986. 7.

A tese fixada complementou que a modulação não beneficiaria contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou evidência (ou cuja tutela outrora concedida não se encontre mais vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidencia tenha sido concedida após 27/3/2017. 8.

Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada.

Remessa Necessária e recurso conhecidos e providos. 1.

Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo Distrito Federal contra a sentença da 8ª Vara de Fazenda Pública do DF que, em ação declaratória c/c repetição de indébito proposta pelo Condomínio Residencial Mônaco em desfavor do Distrito Federal, julgou procedentes os pedidos para (ID nº 9239709): “a) DECLARAR a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, especificamente em relação à incidência do ICMS sobre os componentes tarifários relacionados à transmissão e distribuição da energia, especificamente, Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST; b) CONDENAR o Distrito Federal à restituição do indébito referente a tais valores, limitados aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, a serem apurados em liquidação de sentença, com correção monetária pelo INPC a partir de cada pagamento indevido e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, aplicados por capitalização simples a partir do trânsito em julgado, nos moldes da Súmula nº 188 do C.

STJ e do art. 2º da Lei Complementar Distrital nº 435/01. [...] Considerando que não é possível apurar, nesse momento, o valor da condenação do Distrito Federal, a sentença está sujeita ao reexame de que trata o artigo 496, inciso I do Código de Processo Civil.” 2.

Em razão da sucumbência, o réu foi condenado ao ressarcimento das custas processuais adiantadas e ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação (CPC, art. 85, § 2º). 3.

Nas razões de ID nº 9239711, o Distrito Federal suscita preliminar de ilegitimidade ativa.

No mérito, argumenta que: a) o fornecimento de energia elétrica requer a prestação de serviços precedentes (geração, transmissão e distribuição), cujos custos devem compor a base de cálculo do ICMS e abarcar o valor total da operação, uma vez que se trata de fornecimento de mercadoria e serviço ao mesmo tempo (Lei Complementar nº 87/96, art. 2º, IV); b) no caso de eventual condenação, os juros de mora e a correção monetária devem seguir os índices aplicáveis à caderneta de poupança (Lei nº 9.494/97, art. 1º-F) até 25/3/2015 e, posteriormente, o IPCA-E. 4.

Pede o acolhimento da preliminar de ilegitimidade ativa e, no mérito, o provimento do recurso para que os pedidos sejam julgados totalmente improcedentes.

Subsidiariamente, requer a incidência da correção monetária e dos juros de mora nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009. 5.

Preparo dispensado (CPC, art. 1.007, § 1º). 6.

Contrarrazões apresentadas (ID nº 9239713). 7.

Em 9/5/2017, o processo foi suspenso, por força do RE nº 593.824/SC.

Posteriormente, permaneceu suspenso diante da determinação do STJ (Tema 986; ID nº 9239686). 8.

Após o julgamento do Tema 986 pelo STJ, os autos retornaram a esta Relatoria (ID nº 60294133). 9.

Cumpre decidir. 10.

O art. 1.011 do CPC permite ao relator decidir monocraticamente o recurso nas hipóteses do art. 932, III a V do CPC. 11.

Essa determinação está replicada no art. 87, III do Regimento Interno deste Tribunal, não viola o princípio da Colegialidade e objetiva garantir os princípios da efetividade e da duração razoável do processo. 12.

Conheço e recebo o recurso no duplo efeito (CPC, arts. 1.012 e 1.013).

Conheço a remessa necessária (CPC, art. 496, I).

Preliminar de ilegitimidade ativa. 13.

O apelante suscita preliminar de ilegitimidade ativa do apelado, sob o argumento de que não é contribuinte de direito do ICMS. 14.

O tema sobre a ilegitimidade ativa do apelado somente foi suscitado em sede de apelação e não foi analisado na origem.

Essa alegação configuraria inovação recursal e supressão de instância.

No entanto, como o caso envolve matéria de ordem pública e há remessa necessária, essa questão pode ser analisada. 15.

As faturas de energia elétrica anexadas (ID nº 9239690, págs. 31-38) comprovam que o apelado é consumidor de energia elétrica e contribuinte de ICMS. 16.

Por esses motivos, possui legitimidade para afastar a cobrança das tarifas TUSD/TUST incidentes no ICMS. 17.

Rejeito a preliminar.

Mérito. 18.

O Distrito Federal defende que é legítima a incidência de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS. 19.

O cerne da controvérsia cinge-se, portanto, em verificar se é possível a incidência das tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica na base de cálculo do ICMS. 20.

A energia elétrica é considerada mercadoria e, por esse motivo, há incidência de ICMS sobre esses serviços (CF, art. 155, § 2º, X, “b” e § 3º). 21.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 986 (REsp nº 1.163.020, 1ª Seção, Rel.

Min.

Herman Benjamin, DJe de 29/5/2024), fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadana fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” [grifo na transcrição] 22.

Com base no entendimento acima, o ICMS incide sobre todo o fornecimento de energia elétrica, diante da relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas – incluindo-se a TUSD e a TUST – compõe o preço final da operação e, em consequência, a base de cálculo do ICMS (Lei nº 87/1996, art. 13, I). 23.

Por esses motivos, devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica as tarifas de distribuição e transmissão, nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser adimplido diretamente pelo consumidor final, seja ele livre (aquele que escolhe seu próprio fornecedor de energia e que consome energia igual ou maior que 10.000 kilowatts- KW, atendidos em tensão igual ou superior a 69 kilovolts - KV) ou cativo (contribuintes que não possuem tal escolha). 24.

A Primeira Seção ressaltou que a única hipótese que, em princípio, justificaria a tese defendida pelos contribuintes, seria aquela em que fosse possível o fornecimento de energia elétrica diretamente pelas usinas produtoras ao consumidor final, sem a necessidade de utilização das redes interconectadas de transmissão e distribuição de energia elétrica. 25.

Houve modulação dos efeitos.

A Primeira Seção estipulou como marco temporal o REsp nº 1.163.020/RS, precedente que alterou a jurisprudência da Primeira Turma da Corte e firmou posicionamento favorável aos contribuintes. 26.

Firmou-se o entendimento de que a modulação dos efeitos irá incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27/3/2017 (data de publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS), foram beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo (item 38 da ementa do Tema 986 do STJ). 27.

Nesses casos, os contribuintes beneficiados pelas liminares não precisarão adimplir as tarifas até a publicação do julgamento do acórdão que fixou a tese definitiva do Tema 986. 28.

A tese fixada complementou que a modulação não beneficiaria contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou evidência (ou cuja tutela outrora concedida não se encontre mais vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidencia tenha sido concedida após 27/3/2017. 29.

Superada a questão sobre a incidência das tarifas, é necessário verificar se o autor/apelado se enquadra na modulação. 30.

A ação judicial foi proposta em 16/8/2016.

Não houve pedido de tutela de urgência e, por esse motivo, o apelado não se encontra beneficiado pela modulação dos efeitos. 31.

Registre-se que a Lei Complementar nº 194/2022 alterou a redação do art. 3º da Lei Complementar nº 87/1996 e previu expressamente que não há incidência de ICMS sobre os serviços de transmissão, distribuição e encargos vinculados às operações com energia elétrica (inciso X). 32.

No entanto, esse dispositivo teve a eficácia suspensa pelo STF por meio de liminar, ratificada pelo Plenário da Corte (STF, ADI 7195, Rel.

Min.

Luiz Fux, DJe de 22/3/2023). 33.

Diante da suspensão da eficácia do dispositivo em sede de medida cautelar em sede de ADI, ocorre o efeito repristinatório do dispositivo anterior (redação anterior do inciso X do art. 13 da LC 87/96), que não impede a cobrança das tarifas de distribuição e de transmissão na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica. 34.Reformo a sentença. 35.

Informações complementares: ação proposta em 16/8/2016; valor da causa R$ 1.000,00; sentença proferida em 14/12/2016.

O processo foi suspenso por esta Relatoria em 9/5/2017.

Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação.

DISPOSITIVO 36.

Rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa.

Conheço o recurso a remessa necessária e dou-lhes provimento para julgar improcedentes os pedidos iniciais (CPC, art. 932, V, “b”).

Reformo a sentença. 37.

Inverto os ônus da sucumbência e condeno o autor ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 500,00 (CPC, art. 85, § 8º). 38.

Em virtude do êxito do recurso e da redistribuição da sucumbência, deixo de majorar os honorários advocatícios (STJ, AgInt nos EAREsp 762.075/MT, Corte Especial, DJe 07/03/2019). 39.

Precluída esta decisão, restituam-se os autos à origem. 40.

Previno as partes que a interposição de recurso contra esta decisão, caso seja declarado manifestamente inadmissível, protelatório ou improcedente, poderá acarretar a condenação às penalidades estabelecidas nos arts. 1.021, § 4º e 1.026, § 2º, todos do CPC.

A multa, se resultar valor que não cumpra sua finalidade preventiva e punitiva, será aplicada em salários-mínimos. 41.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, DF, 20 de junho de 2024.

O Relator, Desembargador DIAULAS COSTA RIBEIRO