TJDFT - 0712073-34.2023.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 4VAFAZPUB 4ª Vara da Fazenda Pública do DF Fórum Desembargador Joaquim de Sousa Neto (Fórum VERDE) Cartório Judicial Único - 1ª a 4ª Vara da Fazenda Pública Endereço: SAM Norte, Lote M, Bloco 1, Térreo, Sala T-03, Brasília/DF CEP 70620-000 // Telefone: (61) 3103-4321 // Email: [email protected] Processo n°: 0712073-34.2023.8.07.0018 Ação: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Requerente: COSTA E SILVA ADMINISTRADORA DE BENS LTDA Requerido: DISTRITO FEDERAL CERTIDÃO Certifico que, ante a interposição de recurso, intime-se a parte autora a apresentar contrarrazões no prazo legal.

BRASÍLIA, DF, 8 de julho de 2024 19:52:09.

ALEXANDRE GUIMARAES FIALHO Servidor Geral

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 4VAFAZPUB 4ª Vara da Fazenda Pública do DF Processo: 0712073-34.2023.8.07.0018 Classe judicial: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: COSTA E SILVA ADMINISTRADORA DE BENS LTDA REU: DISTRITO FEDERAL SENTENÇA RELATÓRIO Trata-se de ação ajuizada por COSTA E SILVA ADMINISTRADORA DE BENS LTDA. em desfavor do DISTRITO FEDERAL, em que pretende a declaração de inexigibilidade do pagamento do ITBI sobre incidente sobre operações, passadas e futuras, de incorporação de bem imóvel, até o limite do capital social integralizado, bem como condenar o réu ao restituição do pagamento de valores pagos indevidamente, no importe de R$ 123.963,80 (cento e vinte e três mil, novecentos e sessenta e três reais e oitenta centavos), acrescidos de juros e correção monetária.

Segundo o exposto na inicial, a autora é empresa cuja principal atividade é a gestão do patrimônio integralizado subscrito por seus sócios.

Diz ter sido constituída em 2021, sendo seu capital social totalmente integralizado mediante incorporação de bens imóveis subscritos por seus sócios.

Afirma que o Fisco efetuou o lançamento de ITBI sobre tais operações, sob a justificativa de que a empresa se destina a atividade imobiliária.

Alega que o STF já reconheceu que a imunidade tributária abrange a integralização do capital social da empresa, mesmo que sua atividade preponderante seja imobiliária.

Observa que a imunidade é excepcionada apenas nos casos de fusão, cisão, incorporação ou extinção da empresa e diz que, mesmo assim, o DISTRITO FEDERAL insiste na cobrança do tributo e se recusa a restituir o valor cobrado.

Aponta inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Distrital 3830/2006.

Sustenta ter direito a repetição de indébito tributário.

O requerimento de tutela de urgência foi indeferido (ID 175533898).

Contra essa decisão a autora interpôs embargos de declaração (ID 176748635), providos em parte (ID 176876457), mas sem alteração do teor da decisão.

Em seguida, interpôs o AGI n. 0750900-71.2023.8.07.0000, distribuído à egrégia 5ª Turma Cível do TJDFT, Relatora Des.

Lucimeire Maria da Silva, sendo desprovido o recurso.

Citado, o DISTRITO FEDERAL ofertou contestação (ID 181475447).

Não suscitou preliminares.

No mérito, aduz que não incide a imunidade de ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda, locação ou arrendamento mercantil desses bens.

Expõe que a transferência de imóveis para integralização do capital social ou operação societária, compete ao interessado apresentar perante o órgão competente os documentos necessários para tanto e, após o tramite administrativo, o Fisco emite um ato declaratório de suspensão da cobrança do ITBI enquanto se aguarda o período de análise da preponderância da atividade.

Diz que, no caso dos autos, conforme informações prestadas pela Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal, a autora não postulou a emissão do respectivo ato declaratório, optando por não se submeter à análise da atividade preponderante.

Ressalta que a questão jurídica debatida pelo STF consistiu em analisar se era devido o ITBI em relação ao valor do bem imóvel que excede o capital a ser incorporado, tendo sido fixada tese de repercussão geral, Tema 796, que em nada se relaciona ao presente caso.

Salienta que o fundamento da autora acerca de uma suposta imunidade incondicionada do ITBI para os casos em que o imóvel é integralizado ao capital social da empresa é reflexo ao tema julgado em sede de recurso representativo de controvérsia e não tem a amplitude buscada por ela.

Também diz que, em âmbito distrital, mesmo após o julgamento da AIL 0705115-03.2021.8.07.0018, há inúmeras decisões que consideram ser requisito imprescindível à fruição da imunidade que a empresa não tenha a atividade imobiliária como preponderante.

Tece argumentação jurídica sobre a questão e frisa que é incontroverso que a empresa autora se dedica exclusivamente a atividade imobiliária, fonte de sua receita preponderante, tanto é que sequer postulou a emissão de ato suspensivo de incidência perante a SEFAZ.

Entende que não há que se falar em inconstitucionalidade da legislação distrital e/ou em não incidência de ITBI na espécie, visto que a empresa autora não se enquadra nas previsões legais e constitucional, sendo imperiosa a rejeição dos pleitos autorais, tanto no que tange à declaração de inexistência de relação jurídico-tributária, como no que refere a pretensão de repetição.

Por fim, pugna pela improcedência do pedido.

Réplica no ID 186176562, em que a parte autora rechaça os argumentos de defesa e reitera os termos da petição inicial.

Instado a especificar provas, o DISTRITO FEDERAL informa que não tem outras provas a produzir (ID 188555160).

Na petição de ID 190780413, a autora tece argumentos de fato superveniente e reitera o requerimento de tutela de urgência.

A seguir, os autos vieram conclusos.

FUNDAMENTAÇÃO O imposto sobre transmissão de bens imóveis – ITBI é tributo de competência dos Municípios e do Distrito Federal, definido no art. 156 da CF: Art. 156.

Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; (...) O § 2º do mesmo dispositivo, contudo, institui imunidade quanto à incidência do ITBI no caso de transmissão de bens para incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica para integralização de capital: § 2º O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; Já em âmbito distrital, o ITBI é regulado na Lei Distrital 3830/2006, que, no art. 3º, trata sobre o regramento da não incidência do tributo: Art. 3º O imposto não incide sobre: I – a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital nela subscrito; II – a transmissão de bens ou direitos em decorrência de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica; III – a transmissão aos mesmos alienantes dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência de sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos; IV – a aquisição de bens e direitos por usucapião; V – a transmissão de bens imóveis e respectivos direitos ao patrimônio: a) da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; b) de autarquias, fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, partidos políticos e entidades sindicais dos trabalhadores; c) de templos de qualquer culto; d) de instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos. § 1º O disposto nos incisos I a III deste artigo não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tiver como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis e seus direitos reais, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil. § 2º Considera-se caracterizada a atividade preponderante, quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 24 (vinte e quatro) meses anteriores e nos 24 (vinte e quatro) meses posteriores à aquisição, decorrer das transações mencionadas no parágrafo anterior. § 3º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 24 (vinte e quatro) meses antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando-se em conta os 36 (trinta e seis) primeiros meses seguintes à data da aquisição. § 4º Verificada a preponderância referida no § 1º, o Imposto será devido nos termos da Lei vigente à data da aquisição, calculado sobre o valor do bem ou direito naquela data, corrigida a expressão monetária da base de cálculo para o dia do vencimento do prazo para o pagamento do crédito tributário respectivo. § 5º A preponderância de que trata o § 1º será demonstrada pelo interessado, na forma do regulamento.

A imunidade constitui vedação constitucional ao poder de tributar.

Ao instituir uma determinada imunidade, a CF restringe a competência tributária dos entes federados, constituindo direito subjetivo aos beneficiários para que não sejam tributados.

No caso em exame, a autora relata que é empresa com capital social de R$ 3.617.606,34, o qual foi totalmente integralizado mediante a incorporação de imóveis.

Afirma que houve o lançamento de ITBI sobre as operações de transferência, sendo recolhido o valor total de R$ 123.963,80.

Em síntese, sustenta que a tributação é indevida porque sobre esses fatos se aplica a imunidade tributária, a qual deve ser observada mesmo que seja voltada para atuação no ramo imobiliário.

A requerente se ampara na orientação definida pelo STF no julgamento do RE 796376/SC, no qual, segundo afirma, foi reconhecido que a imunidade tributária se aplica mesmo que a atividade preponderante do adquirente dos imóveis seja no ramo imobiliário.

Na verdade, o julgamento do RE 796376/SC não tratou desse tema.

Nesse precedente, o STF definiu que a imunidade alcança apenas o valor da transação necessária para a integralização do capital social subscrito; o valor excedente da integralização, contudo, está sujeito à incidência do ITBI.

Confira-se, a propósito, a ementa do julgado: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI.

IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO.

APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1.

A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). 2.

A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito.

Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". (RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020) Como se vê, no Tema 796 de Repercussão Geral o STF tratou do limite quantitativo da incidência da imunidade, ou seja, se a imunidade abrange apenas o montante necessário à integralização do capital ou se pode ser estendida a todo o capital transferido para o patrimônio da empresa por ocasião da subscrição dos sócios, mesmo com excesso sobre o capital social.

Assim, no julgamento do Pretório Excelso prevaleceu o entendimento de que a imunidade se limita ao valor correspondente ao capital social integralizado, de modo os valores que excedam o capital social estão sujeitos à incidência do ITBI.

O tema debatido pela requerente nesta ação, na verdade, diz respeito a outro enfoque da imunidade, relativo aos seus destinatários.

Em síntese, cabe definir se a ressalva constante no final do art. 156, § 2º, I, da CF (“salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”) se aplica somente às operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, ou se alcança também a transmissão de bens e direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.

Observa-se que esse assunto foi objeto de apreciação no voto condutor do acórdão proferido no RE 796376/SC.

Contudo, como destacado, o tema não foi objeto do tema de repercussão geral, sendo lançadas as considerações a esse respeito pelo Relator designado para o acórdão em caráter obter dictum.

Desse modo, essas razões não têm força vinculante, a qual é restrita ao tema específico colocado sob julgamento em caráter de repercussão geral, já destacado acima.

De todo modo, o fato é que essa questão foi decidida pelo Conselho Especial do TJDFT em arguição de inconstitucionalidade, sendo lançado o seguinte acórdão: INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.

ART. 3º, § 1º, LEI DISTRITAL Nº 3.830/2006 E ART. 2º, § 1º, DECRETO DISTRITAL Nº 27.576/2006.

IMUNIDADE TRIBUTÁRIA.

ART. 156, § 2º, I, CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL.

IMUNIDADE INCONDICIONADA.

ARGUIÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDA. 1.

Arguição de inconstitucionalidade suscitada em Apelação e acolhida pela eg. 6ª Turma Cível, tendo como objeto o § 1º do art. 3º da Lei Distrital nº 3.830/2006 e o § 1º do art. 2º do Decreto Distrital nº 27.576/2006, que regulam a exigência do ITBI no âmbito do Distrito Federal, frente ao art. 156, § 2º, I, da Constituição da República. 2.

O art. 156, § 2º, I, da Constituição da República estabelece duas hipóteses de imunidade relativamente ao ITBI, a primeira delas incondicionada e a segunda, condicionada.

São elas: a) não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital; b) não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. 4.

No julgamento do Tema 796 da Repercussão Geral, RE nº 796.376/SC, o Supremo Tribunal Federal consignou, nas razões de decidir do voto condutor do acórdão, que "a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso".

Assim, sedimentou a interpretação de que a imunidade do ITBI relativa à integralização de capital social é incondicionada e a condição de não exercer atividade preponderantemente para se beneficiar dessa imunidade alcança apenas as hipóteses de transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. 5.

Arguição de inconstitucionalidade parcialmente acolhida.

Declarada a inconstitucionalidade parcial do § 1º, do art. 3º, da Lei 3.830/2006 e do § 1º, do artigo 2º, do Decreto Distrital nº 27.576/2006. (Acórdão 1684813, 07051150320218070018, Relator: CESAR LOYOLA, Conselho Especial, data de julgamento: 11/4/2023, publicado no DJE: 28/4/2023.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) Diante desse julgado, no qual se reconheceu como inconstitucional o art. 3º, § 1º, da Lei Distrital 3830/2006, resta evidente que a orientação adotada pelo TJDFT é no sentido de que a imunidade do ITBI é incondicionada nos casos de integralização de capital social.

A ressalva da parte final do art. 156, § 2º, I, da CF, quanto à exigência de não exercício de atividade preponderante de compra e venda de imóveis, locação de imóveis ou arrendamento mercantil, assim, aplica-se apenas para as hipóteses de transmissão de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

Ao contrário do que alegou o DISTRITO FEDERAL, o julgado do TJDFT proferido em sede de arguição de inconstitucionalidade tem caráter vinculante sobre os órgãos fracionários, como já decidiu o TJDFT: DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

RECLAMAÇÃO.

IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS.

ITBI.

PESSOA JURÍDICA.

INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL.

IMUNIDADE INCONDICIONADA.

ACÓRDÃO EM DESACORDO COM DECISÃO DO CONSELHO ESPECIAL EM INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.

PROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO.

I.

Nos termos do artigo 988, inciso II, do Código de Processo Civil, é cabível reclamação que tem por objeto garantir a autoridade de decisão do Conselho Especial proferida em incidente de arguição de inconstitucionalidade.

II.

Decisão proferida em incidente de arguição de inconstitucionalidade é de observância obrigatória pelos órgãos fracionários do tribunal, consoante a inteligência dos artigos 927, inciso V, e 949 do Código de Processo Civil.

III.

No Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade 0705115-03.2021.8.07.0018 o Conselho Especial declarou a inconstitucionalidade parcial do § 1º do artigo 3º da Lei Distrital 3.830/2006 e do § 1º do artigo 2º do Decreto Distrital 27.576/2006, de maneira a compatibilizá-los com o artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal.

IV.

Segundo o que restou decidido, "não deve incidir o ITBI no caso de transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital nela subscrito", "ainda que o adquirente tenha como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis e seus direitos reais, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil." V.

Ao considerar legítima a exigência de que, para a imunidade do ITBI na transmissão de bens para integralização do capital social da Reclamante, feita com base nas normas distritais declaradas inconstitucionais, é necessária a comprovação de que sua atividade preponderante não é imobiliária, o acórdão proferido na APC 0705776-45.2022.8.07.0018 deixou de observar a decisão vinculante proferida no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade 0705115-03.2021.8.07.0018.

VI.

Deve ser cassado, na forma do artigo 992 do Código de Processo Civil, acórdão de órgão fracionário que promove julgamento em desacordo com decisão proferida pelo Conselho Especial em incidente de arguição de inconstitucionalidade.

VII.

Reclamação procedente. (Acórdão 1820044, 07218413820238070000, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA, Conselho Especial, data de julgamento: 20/2/2024, publicado no PJe: 21/3/2024.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) Em vista disso, cabe reconhecer o caráter indevido da cobrança do ITBI sobre as transferências de unidades imobiliárias ao patrimônio da empresa requerente para integralização de seu capital social, porquanto tais operações estão abrangidas pela imunidade tributária prevista no art. 156, § 2º, I, da CF.

Por conseguinte, deve ser acolhido o pedido para reconhecer como indevidas as cobranças de ITBI sobre os atos de transferência de 45 unidades imobiliárias para o patrimônio da autora, conforme descrito nas tabelas de ID 175448573, p. 3-5, totalizando o recolhimento de R$ 123.963,80.

Assim, também, deve ser condenado o ente público a restituir à autora esse montante, sobre o qual deve incidir a taxa SELIC desde a data de cada pagamento.

No tocante ao pedido para seja reconhecida a incidência da imunidade tributária também sobre as futuras integralizações de capital social da empresa – o qual inclusive foi reiterado pela autora na petição ID 190780413 –, nessa parte não deve ser acolhido.

Com efeito, a própria autora reconhece na petição inicial que foi constituída em 2021 com capital social de R$ 3.617.606,34, “inteiramente integralizado mediante a incorporação de bens imóveis, devidamente subscritos por seus sócios”.

Ora, se o capital social já foi totalmente integralizado, eventuais transferências de imóveis dos sócios em seu favor que vierem a ser realizadas no futuro, por dedução lógica, constituirão excedente do capital social.

Logo, estarão sujeitas à incidência do ITBI, por força do entendimento definido pelo STF no Tema 796 de Repercussão Geral, já abordado acima.

Ressalte-se que a documentação juntada nos autos não traz informações sobre o aumento do capital social da empresa, de modo a demandar novas subscrições, inclusive aquela noticiada na petição de ID 190780413.

Com isso, esse segundo pedido deve ser rejeitado.

DISPOSITIVO Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido para: a) reconhecer a inexistência de relação jurídica que justifique o recolhimento do ITBI sobre as operações de transmissão de 45 bens imóveis, conforme tabela contida na inicial, em favor da empresa, visto que tais fatos estão acobertados pela imunidade tributária do art. 156, § 2º, I, da CF; e b) CONDENAR o DISTRITO FEDERAL a restituir à autora R$ 123.963,80, sobre os quais incidirá a variação da SELIC desde a data do pagamento.

Com isso, resta prejudicado o exame do pedido ID 190780413.

Sem custas para o DISTRITO FEDERAL, por ser isento.

Condeno a autora a arcar com o equivalente à metade das custas processuais Quanto aos honorários advocatícios, são fixados em 10% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, § 3º, I, do CPC, e deverão ser repartidos por igual entre os advogados das partes, vedada compensação.

Após o trânsito em julgado, nada requerido, arquivem-se os autos, com as cautelas de praxe.

P.

R.

I.

BRASÍLIA, DF, 15 de maio de 2024.

ROQUE FABRICIO ANTONIO DE OLIVEIRA VIEL Juiz de Direito