TJDFT - 0713554-32.2023.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 4VAFAZPUB 4ª Vara da Fazenda Pública do DF Processo: 0713554-32.2023.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: FREDERICO FARIA CAETANO IMPETRADO: AGENCIA REGULADORA DE AGUAS, ENERGIA E SANEAMENTO BASICO DO DISTRITO FEDERAL - ADASA, DIRETOR - PRESIDENTE DA AGÊNCIA REGULADORA DE ÁGUAS, ENERGIA E SANEAMENTO BÁSICO DO DISTRITO FEDERAL - ADASA SENTENÇA RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança impetrado por FREDERICO FARIA CAETANO em face do AGENCIA REGULADORA DE ÁGUAS, ENERGIA E SANEAMENTO BASICO DO DISTRITO FEDERAL - ADASA, em que pretende seja determinada sua nomeação e posse em cargo público.

Segundo o exposto na inicial, o impetrante participa de concurso público para o cargo de Regulador de Serviço Público da ADASA.

Relata que o concurso foi aberto em 2020, sendo suspenso em seguida.

Em 2022 o certame foi retomado, com alterações no número de vagas disponibilizadas.

Diz que foi aprovado, classificado em 3º lugar.

Realizou o curso de formação profissional, com duração de trinta dias, durante o qual recebeu a devida remuneração.

Afirma que a ADASA nomeou apenas o primeiro colocado.

Em 1/11/2023 a ADASA prorrogou por mais um ano contrato firmado com empresa de prestação de serviços terceirizados, com objeto similar ao previsto no edital do concurso.

Alega que a prorrogação do contrato impede a nomeação dos concursados.

Questiona a motivação da assinatura do aditamento do contrato, sendo que há candidatos aprovados.

Aponta violação à legalidade em face da terceirização de mão de obra.

Aduz que a contratação contraria orientação do Ministério Público.

Destaca que a ADASA justificou o pregão eletrônico pelo fato de ter vagas não preenchidas, bem como o fato de que o concurso havia sido suspenso.

Aponta haver 66 cargos com atribuições análogas aos dos servidores efetivos.

Observa que a ADASA recusa fornecer informações sobre o contrato.

Ressalta que há cargos vagos a serem preenchidos.

Sustenta que a terceirização está sendo utilizada para ocupar o lugar dos concursados.

O requerimento liminar foi indeferido (ID 179243214).

Na petição de ID 181921064, a ADASA requereu a sua admissão no feito como litisconsorte passivo e promoveu a juntada de documentação.

A autoridade impetrada prestou informações (ID 182297598) e suscitou as seguintes preliminares: (i) incompetência do juízo, em razão de o Diretor da ADASA deter as mesmas prerrogativas dos Secretários de Estado, de modo que o feito deveria ter sido julgado pelo e.

TJDFT originariamente; e (ii) ausência de interesse de agir do impetrante, o que denota a carência da ação.

Intimado, o Ministério Público oficiou pela denegação da segurança (ID 185681589).

A seguir, vieram os autos conclusos.

FUNDAMENTAÇÃO Preliminar - Incompetência do juízo A ADASA suscita preliminar de incompetência do juízo, visto que seu Diretor Presidente detém as mesmas prerrogativas dos Secretários de Estado, de modo que o feito deveria ter sido julgado pelo e.

TJDFT originariamente.

Contudo, a preliminar não merece acolhimento.

Com efeito, nos termos do art. 8º, I, "c", do Regimento Interno desta e.

Corte de Justiça, compete ao Conselho Especial processar e julgar originariamente, "o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente do Tribunal, de quaisquer de seus órgãos e membros, observados o art. 13, II, e o art. 15, IV, deste Regimento; do Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios; do Presidente da Câmara Legislativa do Distrito Federal e dos membros da Mesa; do Presidente do Tribunal de Contas do Distrito Federal e de quaisquer de seus membros; do Governador, do Procurador-Geral e dos Secretários de Governo do Distrito Federal; dos Governadores dos Territórios e dos respectivos Secretários de Governo", não havendo a inclusão da autoridade impetrada nesse rol.

Vale destacar que, não obstante a Lei Distrital n. 4.285/2008 tenha conferido ao Diretor Presidente da ADASA as mesmas honras, prerrogativas e garantias asseguradas aos Secretários de Estado, isso não altera a competência originária para apreciar mandamus impetrado contra ato de sua responsabilidade.

Na realidade, a alteração do status da autoridade gera efeitos apenas nas esferas administrativa, financeira e protocolar, não alterando, contudo, as regras que tratam de competência para julgamento de ações originárias.

A respeito do tema, este e.

TJDFT possui entendimento pacífico sobre a questão: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO DIRETOR PRESIDENTE DA ADASA - COMPETÊNCIA DAS VARAS DE FAZENDA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL. 1.

As prerrogativas e garantias de Secretário de Estado, estendidas ao Diretor Presidente da ADASA por força do art. 37, §1º da Lei Distrital n. 4.285/2008, são restritas às esferas administrativas, financeiras e protocolares, não se aplicando à prerrogativa de foro, prevista na Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal (Lei n. 11.697/08). 2.

A competência para processar e julgar Mandado de Segurança contra ato do Diretor Presidente da ADASA é das Varas de Fazenda Pública do Distrito Federal. 3.

Deu-se provimento ao agravo de instrumento para reconhecer a competência do Juízo da 8ª Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal para processar e julgar o Mandado de Segurança. (Acórdão n.583154, 20110020243222AGI, Relator: SÉRGIO ROCHA, 2ª Turma Cível, Data de Julgamento: 07/03/2012, Publicado no DJE: 07/05/2012.

Pág.: 234) MANDADO DE SEGURANÇA.

ADASA.

CONCURSO PÚBLICO.

PRELIMINARES.

INCOMPETÊNCIA.

CONEXÃO.

LISTISCONSÓRCIO PASSIVO.

AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DEFESA.

REJEITADAS.

APROVAÇÃO DE CANDIDATOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS ORIGINALMENTE PREVISTAS NO EDITAL.

SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DENTRE AS ORIGINÁRIAS E AINDA NO PERÍODO DE VALIDADE DO CONCURSO.

CANDIDATOS SEGUINTES QUE FAZEM JUS À NOMEAÇÃO.

RESPEITO A ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO.

PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA.

EXISTÊNCIA DESDE A ABERTURA DO CERTAME.

SENTENÇA MANTIDA.

TEMA OBJETO DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 837.311/PI - TEMA 784).

REEXAME DO RECURSO DE APELAÇÃO (ART. 1.040, II DO NCPC).

ORIENTAÇÃO DO STF.

PECULIARIDADE.

ACÓRDÃO MANTIDO. 1 - O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE nº 837.311/PI, fixou o entendimento que: "7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." 2 - A competência para processar e julgar Mandado de Segurança contra ato do Diretor Presidente da ADASA é das Varas de Fazenda Pública do Distrito Federal.

Precedente TJDFT. (...) 6 - É pacífico o entendimento de que tem direito líquido e certo à nomeação o candidato que é aprovado dentre as vagas previstas no edital do concurso. 7 - De acordo com a moderna jurisprudência e precedentes do STF, STJ, CNJ e desta Corte, igual direito assiste aos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital do concurso, desde que as novas vagas surgidas ainda no período de validade do concurso, decorram daquelas que originalmente já constavam do edital.

No ARE 790897 AgR, relatado pelo Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, 2ª Turma, julgado em 25/02/2014, assim constou da ementa: "IV - O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital na hipótese em que surgirem novas vagas no prazo de validade do concurso.

Precedentes." (...) 11 - Preliminares rejeitadas; mérito, desprovido.

Acórdão mantido. (Acórdão 1001757, 20130111048832APO, Relator: LEILA ARLANCH, 1ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 8/3/2017, publicado no DJE: 20/3/2017.

Pág.: 387-421) Portanto, REJEITA-SE a preliminar.

Ausência de interesse processual O DISTRITO FEDERAL suscita preliminar de ausência de interesse, em razão de não existir violação a direito líquido e certo do impetrante, visto que a Administração promoverá a nomeação dos classificados dentro do número de vagas prevista no edital do certame, que não é o caso do candidato.

Contudo, a alegação não merece acolhimento.

O ajuizamento de demanda judicial para discutir eventual violação a direito líquido e certo que o impetrante entende violado, em razão de preterição em nomeação em concurso público, não obstante conste da lista do cadastro reserva, não implica no entendimento de ausência de interesse de agir de plano.

A questão da violação deve ser plenamente analisada com o conjunto probatório produzido nos autos.

Portanto, afigura-se caracterizado o interesse da parte autora em sua pretensão.

Dessa forma, REJEITA-SE a preliminar.

Mérito O requerente é candidato no concurso público para o provimento de vagas e para a formação de cadastro de reserva nos cargos de Regulador de Serviços Públicos e de Técnico de Regulação de Serviços Públicos da carreira Regulação de Serviços Públicos, regido pelo Edital n. 1 – ADASA, de 3/3/2020.

Disputou uma vaga para o cargo de Regulador de Serviços Públicos, especialidade Engenharia Civil.

No certame foram oferecidas 4 vagas para provimento imediato, sendo duas para ampla concorrência e outras duas reservadas para candidatos deficientes e negros.

Contudo, posteriormente, o Edital foi retificado, reduzindo-se a oferta para 2 vagas, sendo uma para ampla concorrência e outra reservada para candidatos deficientes.

Ao final do certame, o requerente foi aprovado na 3ª colocação.

Pois bem.

Não obstante as razões apresentadas e as informações prestadas nos autos, de fato, não se verifica violação a direito líquido e certo do impetrante.

O tema sobre o direito de candidatos aprovados em concurso público à nomeação no cargo foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento com repercussão geral, nos seguintes termos: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) Consoante o entendimento firmado acima, vislumbra-se que o direito à nomeação somente surge quando há preterição direta do candidato aprovado, mediante nomeação de candidato com desrespeito à ordem classificatória.

Outra hipótese geradora do direito à nomeação se dá quando a Administração, sem justificativa, deixa de contratar os candidatos aprovados em caso de surgimento de novas vagas, ou determina abertura de novo certame ainda durante a validade do concurso anterior, frustrando o direito dos candidatos aprovados mesmo fora do limite de vagas oferecido.

No caso em análise, verifica-se que o candidato foi classificado além do limite de vagas oferecidas, visto que ocupa a terceira posição na ampla concorrência, sendo que o edital disponibilizou apenas uma vaga para ampla concorrência e uma vaga para candidatos deficientes.

Observe-se que o impetrante foi aprovado além do número de vagas oferecidas, não se podendo reconhecer automaticamente seu direito à nomeação.

Vale acrescentar que o certame ainda se encontra dentro do prazo de validade, visto que o resultado final foi homologado em julho de 2023, contando-se dois anos a partir de então.

Repise-se que cabe à Administração definir o momento de nomeação dos aprovados.

No que se refere ao argumento do impetrante de preterição em razão da contratação de terceirizados, de fato, não se denota satisfatoriamente demonstrada.

Inicialmente, vislumbra-se que própria inicial menciona que a ADASA não disponibilizou documentação sobre as contratações de terceirizados, o que evidencia não haver informação plena sobre a alegada preterição.

Acrescente-se que não restou plenamente demostrado que os empregados cedidos pela empresa contratada pela ADASA exercem as mesmas funções atribuídas ao cargo para o qual o impetrante fora aprovado.

Vale ressaltar que é relevante a manifestação do Ministério Público (ID 185681589), no sentido de que a “jurisprudência nos nossos Tribunais é firme na conclusão de que em mandado de segurança, cuja finalidade é a proteção de direito líquido e certo, não se admite dilação probatória, porquanto não comporta a fase instrutória, sendo necessária a juntada de prova pré-constituída apta a demonstrar, de plano, o direito alegado”.

Portanto, restando impossibilidade de dilação probatória em sede de mandado de segurança e não havendo prova cabal das alegações, nada a acolher nesse particular.

Por fim, registre-se que sequer ocorreu a nomeação do candidato aprovado em 2º lugar, pelo que eventual nomeação do impetrante implicaria em preterição daquele.

Com isso, não se constata violação a direito líquido e certo do impetrante a ensejar a concessão da segurança.

DISPOSITIVO Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido para denegar a segurança.

Condeno o impetrante a arcar com as custas processuais.

Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/2009).

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com as cautelas de praxe.

P.

R.

I.

BRASÍLIA, DF, 19 de março de 2024.

ROQUE FABRICIO ANTONIO DE OLIVEIRA VIEL Juiz de Direito