TJDFT - 0709152-04.2020.8.07.0020

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Robson Teixeira de Freitas Número do processo: 0709152-04.2020.8.07.0020 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: BRADESCO SAUDE S/A APELADO: CAROLINA MARQUES OLIVEIRA D E C I S Ã O Trata-se de Apelação Cível interposta pela Ré, Bradesco Saúde S/A, em face da r. sentença (ID 21831851) que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais, movida por Carolina Marques Oliveira, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para condenar a Requerida a autorizar e custear os procedimentos indicados à Autora pelo médico assistente, bem como ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais).

Como consectário, reconhecida a sucumbência recíproca e desigual, as partes foram condenadas ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), na proporção de 90% (noventa por cento) para a Ré e 10% (dez por cento) para a Autora.

Nas razões recursais (ID 21831855), a Ré/Apelante sustenta que a negativa de cobertura se fundou na expressa exclusão contratual e no fato de que os procedimentos cirúrgicos requeridos pela Autora não estão previstos no rol da ANS.

Assevera que os procedimentos prescritos possuem finalidade estética, não havendo qualquer indicação em razão de comprometimento funcional, motivo pelo qual não é devida a cobertura.

Defende a taxatividade do rol de procedimentos da ANS e, por conseguinte, a legitimidade da negativa aos procedimentos solicitados pela Autora.

Alega não haver danos morais, diante da inexistência de ato ilícito e de afronta a qualquer direito da personalidade da Autora/Apelada.

Pugna pela reforma da r. sentença para que sejam julgados improcedentes os pedidos autorais ou, subsidiariamente, para que seja reduzido o quantum indenizatório.

Preparo comprovado (IDs 21831856 e 21831857).

A Autora apresentou contrarrazões (ID 21832559), em que pugnou pelo não provimento do recurso.

Em decisum de ID 22719261, proferido em 25/1/2021, determinei o sobrestamento do feito, devido à decisão exarada pela eg.

Segunda Seção do c.

Superior Tribunal de Justiça, que determinou a suspensão de todos os processos pendentes de julgamento, individuais ou coletivos, em trâmite no território nacional (art. 1.037, II, do CPC/15), acerca do seguinte tema: “Definição da obrigatoriedade de custeio pelo plano de saúde de cirurgias plásticas em paciente pós-cirurgia bariátrica” (Tema nº 1.069).

Diante da informação prestada pela Secretaria da 8ª Turma Cível, de que houve a publicação do acórdão do Tema nº 1.069/STJ (ID 51984094), os autos retornaram conclusos para julgamento. É o relatório.

Decido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Consoante o inciso I do artigo 1.011 do CPC/15, “Recebido o recurso de apelação no tribunal e distribuído imediatamente, o relator: I - decidi-lo-á monocraticamente apenas nas hipóteses do art. 932, incisos III a V” (grifou-se).

Os incisos III a V do artigo 932 do CPC/15, por sua vez, dispõem que: “Art. 932.

Incumbe ao relator: (...) III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;” (grifou-se) Portanto, o artigo 1.011 c/c o artigo 932 do CPC/15 possibilita que o Relator decida monocraticamente o recurso em demandas envolvendo matérias decididas pelos Tribunais Superiores em julgamento de recursos repetitivos ou em súmulas.

No caso vertente, a controvérsia recursal perpassa pelo exame da “Definição da obrigatoriedade de custeio pelo plano de saúde de cirurgias plásticas em paciente pós-cirurgia bariátrica”, matéria essa que foi objeto de análise pelo c.

Superior Tribunal de Justiça em sede do julgamento dos REsp nº 1.870.834/SP e nº 1.872.321/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 1.069).

Na inicial (ID 21831819), a Autora pleiteou a autorização e o custeio, pelo plano de saúde Réu, dos procedimentos cirúrgicos de dermolipectomia e de correção de diástase de retos abdominais, decorrente da realização prévia de cirurgia bariátrica.

Naquela oportunidade, colacionou aos autos relatório médico que atesta a essencialidade da cirurgia para a continuidade do tratamento de obesidade.

Diante da negativa de autorização, a segurada ingressou com a presente ação judicial.

A r. sentença recorrida julgou procedentes em parte os pedidos autorais, condenando a Requerida a custear o procedimento pleiteado e a pagar à Autora indenização por danos morais.

A Ré interpôs, então, o presente recurso, em que sustenta, em suma, que os procedimentos pleiteados têm finalidade estética.

Aduz que tal cirurgia plástica requerida não está prevista no Rol da ANS.

De início, impende ressaltar que a relação jurídica existente entre as partes é de consumo, enlaçando a Ré como fornecedora do plano de saúde e a Autora como destinatária final dos produtos e serviços ofertados, a teor do que dispõem os artigos 2º e 3º da Lei nº 8.078/1990. É de ser observado, portanto, o Código de Defesa do Consumidor, conforme o enunciado sumular nº 608 do STJ: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”, assim como a legislação pertinente aos planos de saúde.

Conforme amplamente divulgado, no dia 8/6/2022, a Segunda Seção do c.

STJ, sob o rito dos recursos repetitivos, no julgamento do EREsp nº 1.886.929/SP e EREsp nº 1.889.704/SP, ambos da Relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, fixou tese no sentido de que, em regra, o rol de procedimentos e eventos da ANS é taxativo, destacando, contudo, situações excepcionais, que justificam a cobertura de procedimentos não previstos no rol da ANS, in verbis: “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE.

DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS.

ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO.

ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO.

GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES.

SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL.

ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ.

CDC.

APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO.

HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA.

FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO. 1. (...) 9.

Em recentes precedentes específicos envolvendo a supressão das atribuições legais da ANS, as duas Turmas de Direito Público decidiram que, "segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021).

Ademais, assentaram que não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, sendo "incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial" (AgInt no REsp n. 1.823.636/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021). 10.

Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima.

Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto.

Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais. 11.

Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. 12.

No caso concreto, a parte autora da ação tem esquizofrenia paranoide e quadro depressivo severo e, como os tratamentos medicamentosos não surtiram efeito, vindica a estimulação magnética transcraniana - EMT, ainda não incluída no Rol da ANS.

O Conselho Federal de Medicina - CFM, conforme a Resolução CFM n. 1.986/2012, reconhece a eficácia da técnica, com indicação para depressões uni e bipolar, alucinações auditivas, esquizofrenias, bem como para o planejamento de neurocirurgia, mantendo o caráter experimental para as demais indicações.

Consoante notas técnicas de NatJus de diversos Estados e do DF, o procedimento, aprovado pelo FDA norte-americano, pode ser mesmo a solução imprescindível para o tratamento de pacientes que sofrem das enfermidades do recorrido e não responderam a tratamento com medicamentos - o que, no ponto, ficou incontroverso nos autos. 13.

Com efeito, como o Rol não contempla tratamento devidamente regulamentado pelo CFM, de eficácia comprovada, que, no quadro clínico do usuário do plano de saúde e à luz do Rol da ANS, é realmente a única solução imprescindível ao tratamento de enfermidade prevista na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, notadamente por não haver nas diretrizes da relação editada pela Autarquia circunstância clínica que permita essa cobertura, é forçoso o reconhecimento do estado de ilegalidade, com a excepcional imposição da cobertura vindicada, que não tem preço significativamente elevado. 14.

Embargos de divergência a que se nega provimento.” (EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.) (grifou-se) Desse modo, somente quando as peculiaridades do caso concreto o enquadrassem nas situações excepcionais estabelecidas no precedente qualificado do c.

STJ, objeto da ementa acima transcrita, poderia o julgador determinar que o seguro contratado arcasse com as despesas decorrentes dos medicamentos e procedimentos, ainda que não previstos no rol da ANS.

Entretanto, em 22/9/2022 foi editada a Lei nº 14.454/2022, que altera a Lei nº 9.656/1998 e estabelece critérios de forma a permitir a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar.

De acordo com o novel normativo, a Lei nº 9.656/1998 passa a vigorar com as seguintes alterações, in verbis: “Art. 1º Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade e, simultaneamente, das disposições da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições: ...........................................................................................................” (NR) “Art. 10. ...................................................................................................... ..................................................................................................................... § 4º A amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será estabelecida em norma editada pela ANS, que publicará rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado a cada incorporação. ..................................................................................................................... § 12.

O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde. § 13.

Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. (NR)" Da análise do texto legal, constata-se que a nova lei estabelece que o rol da ANS é exemplificativo, ao determinar a cobertura de tratamentos não previstos na lista de cobertura básica, desde que comprovada a eficácia do procedimento ou que exista recomendação por órgãos técnicos.

Sob esse prisma, a inexistência de previsão do tratamento necessitado pelo segurado no rol da ANS é argumento insuficiente para afastar, por si só, o dever de cobertura pelo plano de saúde.

No caso das cirurgias reparadoras pós-bariátrica, o entendimento majoritariamente adotado neste eg.

Tribunal de Justiça é no sentido de que o dever de cobertura é compromisso contratual vinculado à prévia autorização e realização da própria bariátrica, uma vez que a realização da gastroplastia não finalizou o tratamento médico da Autora, haja vista a necessidade de aguardar a recuperação pós-cirúrgica e a estabilização do peso antes de submeter a paciente aos procedimentos reparadores.

Dessa forma, se o plano de saúde livremente custeou o procedimento principal, o qual deu início ao tratamento da obesidade mórbida do segurado, não pode furtar-se a cobrir os procedimentos reparadores subsequentes, conforme disposto no art. 35-F da Lei nº 9.656/1998.

A fim de dirimir as controvérsias existentes acerca da matéria, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.870.834/SP e nº 1.872.321/SP, sob o rito dos repetitivos (Tema 1069), assentou a obrigatoriedade da cobertura pelo plano de saúde de cirurgias plásticas de caráter reparador ou funcional em paciente anteriormente submetido à cirurgia bariátrica.

O aresto restou assim ementado: “RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

CIVIL.

PLANO DE SAÚDE.

PACIENTE PÓS-CIRURGIA BARIÁTRICA.

DOBRAS DE PELE.

CIRURGIAS PLÁSTICAS.

NECESSIDADE.

PROCEDIMENTO.

NATUREZA E FINALIDADE.

CARÁTER FUNCIONAL E REPARADOR.

COBERTURA.

RESTABELECIMENTO INTEGRAL DA SAÚDE.

DANOS MORAIS.

CONFIGURAÇÃO.

VALOR INDENIZATÓRIO.

MANUTENÇÃO.

RAZOABILIDADE.

SÚMULA Nº 7/STJ. 1.

Tratam os autos da definição acerca da obrigatoriedade de custeio pelo plano de saúde de cirurgias plásticas em paciente pós-cirurgia bariátrica. 2.

Teses para os fins do art. 1.040 do CPC/2015: (i) é de cobertura obrigatória pelos planos de saúde a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional indicada pelo médico assistente, em paciente pós-cirurgia bariátrica, visto ser parte decorrente do tratamento da obesidade mórbida, e, (ii) havendo dúvidas justificadas e razoáveis quanto a o caráter eminentemente estético da cirurgia plástica indicada ao paciente pós-cirurgia bariátrica, a operadora de plano de saúde pode se utilizar do procedimento da junta médica, formada para dirimir a divergência técnico-assistencial, desde que arque com os honorários dos respectivos profissionais e sem prejuízo do exercício do direito de ação pelo beneficiário, em caso de parecer desfavorável à indicação clínica do médico assistente, ao qual não se vincula o julgador. 3.

Recurso especial não provido.” (REsp n. 1.870.834/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 19/9/2023.) Em seu voto, o Relator, em.

Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, destacou que: “[...] quer se adote os critérios de superação estabelecidos pela Segunda Seção (EREsps nºs 1.886.929/SP e 1.889.704/SP), quer se considere os parâmetros trazidos pela novel legislação (Lei nº 14.454/2022), chega-se à conclusão de que cirurgias plásticas reparadoras, complementares ao tratamento de obesidade mórbida, devem ser custeadas pelas operadoras de plano de saúde.

Vale ressaltar que, no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), estão previstos diversos procedimentos cirúrgicos reparadores em pacientes os quais foram submetidos à cirurgia bariátrica, de modo que a ANS já deveria ter atualizado o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, tendo em vista o disposto no art. 10, § 10, da Lei nº 9.656/1998.

De fato, conforme o Protocolo Clínico para Cirurgia Bariátrica estabelecido pelo Ministério da Saúde (MS), o paciente com aderência ao acompanhamento pós operatório poderá ser submetido a cirurgia plástica reparadora do abdômen, das mamas e de membros, conforme as diretrizes para a indicação de cirurgia plástica reparadora pós-cirurgia bariátrica: essas indicações constam no item 9 – Indicação para Cirurgia Plástica Reparadora da Portaria SAS/MS nº 492, de 31 de agosto de 2007, a exemplo da mamoplastia, abdominoplastia, dermolipectomia dos braços e coxas, além de cirurgias corretivas sequenciais (http://cnrac.datasus.gov.br/cnrac/pdf/ProtocoloClinicoCirurgiaBariatrica.pdf).” Portanto, decidiu-se pela obrigatoriedade da cobertura pelo plano de saúde quando demonstrado o caráter reparador ou funcional do procedimento prescrito ao segurado pós-cirurgia bariátrica pelo médico assistente.

Ainda conforme o acórdão paradigma, existindo dúvida acerca de possível natureza meramente estética do procedimento, compete à operadora do plano de saúde a instauração de junta médica para análise e solução da controvérsia, nos termos da Resolução Normativa nº 424/2017 da ANS.

No caso em análise, verifica-se que a Autora apresentou laudo médico emitido por cirurgião plástico, indicando a realização de cirurgia plástica reparadora do abdômen devido à perda ponderal importante (ID 21831824).

O argumento do médico assistente é de que, após a bariátrica, a Requerente “apresenta lipodistrofia abdominal com característico avental cutâneo que dificulta a higiene pessoal e vestimentas.

Apresenta dermatite fúngica com acantose nigricans e escoriações cutâneas superficiais atribuídas ao prurido crônico.

Paciente necessita de correção cirúrgica com ressecção cutânea de avental pela dermolipectomia abdominal.

Apresenta ainda abaulamento da parede abdominal sugestivo de diástase dos retos abdominais.

Em região umbilical apresenta palpação dolorosa de pequeno orifício herniário proveniente da obesidade ou do acesso cirúrgico da laparoscopia por trocares.

Será realizada a correção cirúrgica da diástase abdominal e herniorrafia umbilical devido aos achados do exame físico e ultrassonográficos”.

Nesse contexto, sem razão a Ré ao alegar que se trata de cirurgia estética, visto que restou devidamente demonstrado nos autos que a necessidade de realização de tais procedimentos médicos decorrem diretamente da perda de peso pós cirurgia bariátrica.

Portanto, mesmo que a cirurgia requerida na inicial não esteja listada no rol da ANS, é devido o custeio pelo plano de saúde, ante o caráter reparador do procedimento e da necessidade de se prosseguir no tratamento da obesidade da segurada.

Acrescente-se que o contrato celebrado entre as partes não apresenta exclusão expressa da realização desse tipo de cirurgia, apenas cita, de forma geral, a ausência de cobertura de procedimentos não previstos no rol da ANS, bem como aqueles de caráter meramente estético – situação distinta desta em exame.

Nesse contexto, adequada a r. sentença ao condenar a Ré/Apelante na obrigação de fazer.

No entanto, no que se refere aos danos morais, o decisum deve ser reformado.

A falta de previsão dos procedimentos no rol de cobertura obrigatória, divulgado pela ANS, indica que, somente após a análise do Poder Judiciário, restou definido o direito da Autora sobre o custeio da cirurgia.

Ainda que assim não fosse, filio-me ao entendimento amplamente adotado neste eg.

TJDFT de que o mero descumprimento contratual, por si só, não tem o condão de ocasionar danos morais, sendo necessária a demonstração de lesão direta aos direitos de personalidade.

Da detida análise dos autos, observa-se que a Autora se submeteu à bariátrica em agosto de 2016, conforme laudo do cirurgião bariátrico acostado na exordial (ID 21831823).

Porém, somente em meados de 2020, houve a recomendação médica de abdominoplastia, que gerou a negativa do plano de saúde (IDs 21831824, 21831825 e 21831826).

Infere-se, assim, que decorreram aproximadamente 4 (quatro) anos entre a cirurgia bariátrica e a indicação médica do tratamento reparador.

O decurso do tempo, aparentemente, não causou qualquer agravamento da condição geral de saúde da segurada, visto que a delonga é imputável à autonomia de vontade da própria paciente.

Infere-se também que a negativa exposta pelo plano ocorreu em 26/6/2020 (ID 21831826) e, menos de 1 (um) mês depois, a Requerente interpôs a presente ação judicial, com pedido liminar, que lhe foi negado.

Nesse contexto, resta nítido que os supostos danos psicológicos e físicos descritos na inicial não podem ser atribuídos ao seguro-saúde, mas à própria Autora, que levou aproximadamente 4 (quatro) anos para obter a prescrição médica da cirurgia reparadora.

Tão logo ocorreu a recusa da Ré, a Autora ajuizou o processo judicial, possibilitando que os direitos da segurada fossem devidamente tutelados.

Assim, na hipótese em comento, os fatos narrados nos autos não ultrapassam a esfera dos aborrecimentos cotidianos, inerentes à vida em sociedade, incapazes de configurar danos morais, sob consequência de banalização do instituto.

O caso não versa sobre dano in re ipsa e nem há provas de que a negativa de atendimento tenha colocado em risco a integridade física ou psíquica da paciente, tampouco agravado o estado de saúde dela.

Portanto, em que pese ter sido reconhecida a irregularidade da negativa de custeio do procedimento, não se encontra comprovada a existência dos danos morais alegados.

Sobre o tema, confira-se a jurisprudência deste eg.

Tribunal de Justiça: “APELAÇÕES CÍVEIS.

OBRIGAÇÃO DE FAZER.

CDC.

INCIDÊNCIA.

CUSTEIO CIRURGIA PLÁSTICA POR PLANO DE SAÚDE APÓS BARIÁTRICA.

OBRIGATORIEDADE.

REPETITIVO.

STJ.

TEMA 1.069.

DANO MORAL.

NÃO CONFIGURADO.

ASTREINTES.

DESCUMPRIMENTO APÓS REGULAR INTIMAÇÃO.

MANTIDO O VALOR DA MULTA. 1.

Nos termos da Súmula nº 608 do Superior Tribunal de Justiça "Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão." 2.

Ao analisar a obrigatoriedade de custeio pelo plano de saúde de cirurgias plásticas em paciente pós-cirurgia bariátrica, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.870.834/SP, afetado sob a sistemática dos Recursos Repetitivos, assim decidiu: (i) é de cobertura obrigatória pelos planos de saúde a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional indicada pelo médico assistente, em paciente pós-cirurgia bariátrica, visto ser parte decorrente do tratamento da obesidade mórbida, e, (ii) havendo dúvidas justificadas e razoáveis quanto a o caráter eminentemente estético da cirurgia plástica indicada ao paciente pós-cirurgia bariátrica, a operadora de plano de saúde pode se utilizar do procedimento da junta médica, formada para dirimir a divergência técnico-assistencial, desde que arque com os honorários dos respectivos profissionais e sem prejuízo do exercício do direito de ação pelo beneficiário, em caso de parecer desfavorável à indicação clínica do médico assistente, ao qual não se vincula o julgador (Entendimento vinculante.

Tema 1.069). 3.

Uma vez configurada a necessidade da realização de cirurgia plástica para a continuidade do tratamento de obesidade mórbida da autora, obrigatória é a sua cobertura pelo plano de saúde, nos termos da tese firmada pelo STJ no julgamento do REsp n. 1.870.834/SP (Tema 1.069). 4.

O inadimplemento contratual, por si só, não configura ato ilícito de ordem moral.

Não obstante o reconhecimento do dever do plano de saúde de cobrir com as despesas da cirurgia plástica indicada à segurada, não é plausível reconhecer que a recusa da operadora de saúde, com base em óbice contratual, antes de pronunciamento judicial vinculante sobre o tema, caracterize ilícito gerador de dano moral. 5.

Constatado que houve regular intimação da seguradora para o cumprimento da decisão que antecipou os efeitos da tutela com indicação expressa do prazo para cumprir a determinação judicial, e que o cumprimento somente veio ocorrer após se ultrapassar o prazo estabelecido em muitos dias, cabível a incidência da astreintes. 6.

Recursos conhecidos e improvidos.” (Acórdão 1804462, 07100330420218070001, Relator: ANA CANTARINO, 5ª Turma Cível, data de julgamento: 19/12/2023, publicado no DJE: 1/2/2024.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifou-se) “APELAÇÃO CÍVEL.

RESSARCIMENTO DE DESPESAS MÉDICAS.

DANO MATERIAL.

DANO MORAL.

EFEITO SUSPENSIVO.

LEI.

CPC, ART. 1.012.

PLANO DE SAÚDE.

NEGATIVA DE COBERTURA.

CIRURGIAS REPARADORAS PÓS BARIÁTRICA.

CUSTEIO PARTICULAR.

RESOLUÇÃO Nº 465/ANS.

TEMA 1069.

STJ.

PROVAS.

RECUSA INDEVIDA.

NATUREZA DE DOIS DOS QUATRO PROCEDIMENTOS.

ESTÉTICO OU REPARADOR.

INSUFICIÊNCIA.

DÚVIDA RAZOÁVEL.

JUNTA MÉDICA.

NECESSIDADE.

ATO ILÍCITO.

INEXISTÊNCIA.

INDENIZAÇÃO.

DESCABIMENTO.

PROCEDIMENTOS PREVISTOS NO ROL.

RESSARCIMENTO.

CABIMENTO.

VALORES.

TABELA CONTRATUAL.

RAZOABILIDADE. [...] 6.

Diante da dúvida razoável quanto à natureza dos procedimentos dermolipectomia dos membros inferiores (coxoplastia pós bariátrica) e extensos ferimentos para tratamento da lateral do abdome e dorso, da insuficiência probatória e em atendimento ao Tema 1069 do STJ, a operadora deve providenciar junta médica para esclarecer a natureza desses procedimentos: se reparador ou estético.

Confirmado o caráter reparador, o plano de saúde deverá ressarcir as cirurgias, da forma determinada no item anterior. 7. É incabível a condenação por danos morais quando a seguradora/operadora de saúde recusa a cobertura de tratamento amparada em cláusula contratual e em previsão legal, sendo devida a prestação, contudo, por construção jurisprudencial. 8.

Recurso conhecido e parcialmente provido.” (Acórdão 1800207, 07028743920238070001, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 12/12/2023, publicado no DJE: 22/1/2024.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) “APELAÇÃO CÍVEL.

CONSUMIDOR.

PLANO DE SAÚDE.

PROCEDIMENTO MÉDICO.

CIRURGIA BARIÁTRICA.

NEGATIVA DE CUSTEIO.

RESILIÇÃO UNILATERAL DO NEGÓCIO JURÍDICO.

REQUISITOS LEGAIS NÃO ATENDIDOS.

INDICAÇÃO.

MÉDICO RESPONSÁVEL.

LEGÍTIMA EXPECTATIVA.

BOA-FÉ CONTRATUAL.

DANO MORAL NÃO CONFIGURADO.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

A presente hipótese consiste em examinar a possibilidade de imposição, ao plano de saúde, do dever de custeio de "cirurgia de gastroplastia para obesidade mórbida por videolaparoscopia", apresentado pela paciente, bem como se é devida a reparação de eventuais danos morais. 2.

O artigo 17 do Código de Processo Civil dispõe que para postular em juízo é necessário ter interesse.

O interesse de agir se refere ao proveito que a atividade jurisdicional pode ensejar, em tese, ao demandante. 3.

No caso em deslinde está evidenciado o interesse de agir em virtude da pretensão exercida pela autora, para que seja levada a efeito a pretendida cirurgia bariátrica requerida diretamente à demandada antes do advento da resilição negocial. 4.

O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos de plano de saúde (Enunciado nº 608 da Súmula do Colendo Superior Tribunal de Justiça). 5.

As operadoras de planos de saúde não podem decidir a respeito do tipo de tratamento mais apropriado para o utente dos serviços contratados, pois a aludida atribuição é do médico, profissional de saúde capacitado para determinar a melhor terapêutica a ser adotada no caso concreto, além dos medicamentos e outros serviços correlatos. 5.1.

A demandante demonstrou a imprescindibilidade da cirurgia para a melhora do seu quadro clínico e das duas condições de vida, como foi indicado pelo profissional médico responsável, sendo que o custeio não foi autorizado pela demandada. 5.2.

Não é possível afastar a obrigação de custeio do tratamento médico em questão, pois a apelante não agiu de má-fé. 6.

Se o plano de saúde negou o custeio da referida cirurgia com fundamento em cláusula contratual, ainda que posteriormente declarada inválida ou ineficaz, diante da interpretação restritiva das normas de regência, não pode ser acolhida a pretendida compensação de eventuais danos morais. 7.

O art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil, determina que "nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º". 8.

De acordo com a regra prevista no art. 85, § 8ª-A, do CPC, recentemente incluído pela Lei nº 14.365/2022, na fixação do montante alusivo aos honorários de advogado o Juízo singular deve observar os valores recomendados pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil ou o limite mínimo de 10% (dez por cento) estabelecido no § 2º do mencionado artigo, aplicando-se o que for maior. 9.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Preliminar rejeitada.” (Acórdão 1798867, 07009450820238070021, Relator: ALVARO CIARLINI, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 6/12/2023, publicado no DJE: 22/1/2024.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifou-se) Este Relator adotou o mesmo entendimento ao julgar caso semelhante: “APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS.

ASSEFAZ.

ENTIDADE DE AUTOGESTÃO.

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA.

PROVA PERICIAL.

INDEFERIMENTO.

CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE.

PRELIMINAR REJEITADA.

MÉRITO.

CIRURGIA PÓS-BARIÁTRICA.

MAMOPLASTIA E ENXERTO COMPOSTO.

CARÁTER REPARADOR E NÃO ESTÉTICO.

ROL DA ANS.

AUSÊNCIA.

IRRELEVÂNCIA.

TRATAMENTO DECORRENTE DA GASTROPLASTIA.

DEVER DE COBERTURA.

ROL EXEMPLIFICATIVO.

PRECEDENTE AINDA NÃO SUPERADO.

DANOS MORAIS.

INEXISTENTES.

DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL.

MERO DISSABOR.

EXCLUSÃO DA INDENIZAÇÃO.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 5.

No caso das cirurgias reparadoras pós-bariátrica, o dever de cobertura é compromisso contratual e legal da entidade com o associado, haja vista a autorização, realização e custeio da cirurgia bariátrica prévia. 6.

Os procedimentos reparadores necessários à finalização do tratamento de obesidade mórbida já iniciado, inclusive a mamoplastia e o enxerto composto, não possuem caráter estético. 7.

O mero descumprimento contratual, por si só, não tem o condão de ocasionar danos morais, sendo necessária a demonstração de lesão direta aos direitos de personalidade. 8.

Inexistentes os danos morais quando as provas constantes nos autos demonstram a ausência de lesão ao direito à saúde da associada ou a quaisquer outros direitos da personalidade. 9.

Apelação conhecida e parcialmente provida.

Preliminar rejeitada.” (Acórdão 1252648, 07145238020198070020, Relator: Robson Teixeira de Freitas, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 27/5/2020, publicado no DJE: 9/6/2020.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifou-se) Portanto, nesse ponto, deve ser reformada a r. sentença.

Ante o exposto, CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO à Apelação apenas para excluir a condenação da Ré ao pagamento de indenização por danos morais.

Diante da novel resolução, verificada a natureza do provimento (obrigação de fazer) e a sucumbência recíproca e desigual, mantenho a fixação dos honorários sucumbenciais, por equidade, em R$ 2.000,00 (dois mil reais), com fulcro no art. 85, §8º, do CPC/15, na proporção de 25% (vinte e cinco por cento) para a Autora/Apelada e 75% (setenta e cinco por cento) para a Ré/Apelante.

Sem honorários recursais, em observância ao decidido no julgamento do Tema nº 1.059/STJ.

Publique-se.

Intime-se.

Desembargador Robson Teixeira de Freitas Relator