TJDFT - 0705665-47.2024.8.07.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

ICMS.

FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.

FATO GERADOR.

ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA.

TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD) E TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST).

BASE DE CÁLCULO.

EXCLUSÃO. artigos 2º e 12, INC. i, ambos da Lei Complementar nº 87/1996.

DECISÃO MANTIDA.

RECUSO DESPROVIDO. 1.

Na presene hipótese a questão submetida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em examinar se o Juízo de origem, por ocasião do deferimento da tutela antecipada requerida nos autos do processo de origem, decidiu de modo correto ao afastar a aplicação dos valores relativos à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de energia elétrica (TUSD) e à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de energia elétrica (TUST) na base de cálculo do ICMS sobre serviços de energia elétrica. 2.

O ente público recorrente pretende, em síntese, com a presente iniciativa recursal, obter a reinclusão, na base de cálculo do ICMS, dos mencionados valores. 3.

Por ocasião da afetação do tema nº 986 dos recursos repetitivos pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça houve a determinação de suspensão do curso de todos os processos que versem sobre a mesma matéria, em trâmite no território nacional, nos termos do art. 1037, inc.

II, do CPC. 3.1. É preciso destacar, no entanto, que a ordem promanada da Colenda Corte Superior não obsta o deferimento ou mesmo o reexame das tutelas provisórias de urgência, como a que foi deferida pelo Juízo singular nos autos do mandado de segurança impetrado pelo ora agravado, de acordo com a regra prevista no art. 314 do CPC. 4.

O presente recurso não tem por objeto a avaliação, de modo aprofundado, a respeito da licitude do ato administrativo atribuído à autoridade impetrada, mas apenas o exame, em juízo de cognição sumária, a respeito do preenchimento dos requisitos necessários para o deferimento do requerimento liminar formulado nos autos do processo de origem. 4.1.

O Juízo singular, ao deferir a tutela antecipada postulada, analisou de modo apropriado questão concernente ao preenchimento, no caso em deslinde, dos mencionados requisitos. 5.

O fato gerador do ICMS está previsto no art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996. 5.1.

A operação que envolve a circulação de mercadoria precisa ser examinada diante da regra prevista no art. 12, inc.

I, do mesmo diploma legal.

O fato gerador do ICMS, portanto, ocorre no instante em que há a saída da mercadoria que, no caso, acontece no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte. 6.

A TUSD (Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição de energia elétrica) e a TUST (Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão de energia elétrica) englobam vários componentes dissociados do efetivo consumo de energia.

Em verdade, referem-se à distribuição, à transmissão, aos encargos setoriais e às perdas do sistema elétrico.

Por isso, não se submetem aos efeitos das normas previstas nos artigos 2º e 12, ambos da Lei Complementar nº 87/1996. 7.

Em síntese, o ICMS só pode ser cobrado em relação à energia elétrica efetivamente consumida, de modo que não integram a base de cálculo do referido imposto a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de energia elétrica (TUSD) e nem mesmo a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de energia elétrica (TUST), pois esses serviços envolvem o simples deslocamento, fiscalização ou pesquisa de energia elétrica. 8.

Evidenciado o preenchimento dos requisitos necessários para o deferimento do requerimento liminar previsto no art. 7º, inc.

III, da Lei nº 12.016/2009, deve ser integralmente mantida a correta decisão agravada. 9.

Recurso conhecido e desprovido.

Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos nº 0705665-47.2024.8.07.0000 Classe judicial: Agravo de Instrumento Agravante: Distrito Federal Agravado: Luiz Estevão de Oliveira Neto D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Distrito Federal contra a decisão proferida pelo Juízo da 7ª Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do processo nº 0712580-92.2023.8.07.0018, assim redigida: “Vistos etc. 1.

Recebo a emenda à inicial de ID 179175521.

Anote-se e retifique-se o valor da causa para R$37.778,58 (trinta e sete mil setecentos e setenta e oito reais e cinquenta e oito centavos). 2.

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por LUIZ ESTEVAO DE OLIVEIRA NETO contra ato que imputa ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DODISTRITO FEDERAL, em que postula liminar para garantir ao Impetrante afastar o recolhimento do ICMS sobre exações diversas das que dizem respeito ao efetivo fornecimento da energia elétrica, independentemente do nome atribuído ao respectivo encargo, a exemplo da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST, Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD, Pesquisa e Desenvolvimento - P&D, Taxa de Fiscalização de Serviço de Energia Elétrica – TFSEE e afins, todos decorrentes de atividades meio e em que nada se confundem com o fato gerador do ICMS Energia elétrica, ou atribuição de perdas (a) determinando que a i. autoridade coatora, por si só ou por seus agentes, se abstenha de efetuar novas cobranças neste sentido, bem como, (b) suspenda a exigibilidade da diferença do crédito tributário, na forma do art. 151, inc.

V, do Código Tributário Nacional para que estas não constituam óbice à expedição de Certidão de Regularidade Fiscal da autora, nos termos do art. 206 do diploma tributário, afastando qualquer ato tendente à cobrança dos créditos, tais como o cancelamento e/ou suspensão de isenções tributárias e regimes especiais, a inscrição dos valores controversos em dívida ativa, o protesto destes em cartórios, o registro em cadastros de devedores, dentre outros, (c) determinando, inclusive, o sobrestamento de procedimentos de cobrança, nos âmbitos administrativo ou judicial, oriundos da constituição de débitos com a mesma natureza in casu, (d) oficiando-se o ente estadual em regime de PLANTÃO E URGÊNCIA para tomar ciência de imediato, e sem delongas, da respectiva ordem judicial. É a síntese do necessário.

DECIDO.

Inobstante a questão da incidência das tarifas de TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS esteja sendo discutida no âmbito do STJ, com afetação do tema ao rito dos recursos repetitivos, com efeito vinculante, havendo determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versarem sobre a matéria, certo é que, segundo a doutrina e jurisprudência majoritária não há óbice a apreciação e concessões de tutelas provisórias até o julgamento final da questão, tendo em vista sua natureza de urgência.

Assim, passo à análise da liminar postulada pela parte impetrante.

A liminar em sede de mandado de segurança tem seus requisitos regulados pelo art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009.

Referida norma estatui que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que “se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”.

Na hipótese dos autos, denoto a presença dos requisitos necessários à concessão da liminar.

Com efeito, entendo que os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) não representam efetivo consumo de energia elétrica, pela violação frontal ao disposto no art. 97, inc.

IV do Código Tributário Nacional (CTN) e inconstitucionalidade pela afronta direta ao disposto no art. 150, inc.

I da CF/88, por não pressuporem qualquer ato de mercancia ou a circulação jurídica de mercadorias, e sim mera autorização para a utilização de rede de energia elétrica.

Ademais, diante da jurisprudência pacífica firmada pelo STJ em reiterados julgados, que refutou orientação jurisprudencial inovadora sobre o tema, afastando a tese dissonante com fundamento nos princípios da segurança jurídica, proteção da confiança e isonomia, pois inexiste novidade legislativa acerca da matéria ou alteração no contexto fático que deu origem aos precedentes já consolidados (REsp n° 1.649.658/MT, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 05/05/2017.) No mesmo sentido, os seguintes julgados do Colendo TJDFT: TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ICMS.

BASE DE CÁLCULO.

TARIFA DE USO DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD).

NÃO INCLUSÃO.

JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA.

DESCONSIDERAÇÃO DE PRECEDENTE ISOLADO.

TUTELA DA EVIDÊNCIA.

DEFERIMENTO.

DECISÃO MANTIDA. 1.

A jurisprudência consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça entende que a Tarifa de Uso de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD) não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica.

Assim, impõe-se a manutenção da decisão agravada, que determinou a suspensão da cobrança do tributo sobre as referidas tarifas. 2.

Não há perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo com o deferimento da medida liminar na origem, porquanto, em tese, na eventualidade da improcedência do pedido, a medida será revogada e, por conseguinte, o agravante poderá promover a incidência dos valores pagos a título de TUSD e TUST na base do cálculo do ICMS e, assim, efetuar as cobranças que supostamente tem como devidas pela parte agravada. 3.

A Segunda Turma do STJ já refutou orientação jurisprudencial inovadora sobre o tema, afastando a tese dissonante com fundamento nos princípios da segurança jurídica, proteção da confiança e isonomia, eis que inexiste novidade legislativa acerca da matéria ou alteração no contexto fático que deu origem aos precedentes já consolidados. (REsp n° 1.649.658/MT, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 05/05/2017.) 4.

Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Acórdão n.1023230, 07035336120178070000, Relator: GISLENE PINHEIRO 7ª Turma Cível, Data de Julgamento: 08/06/2017, Publicado no DJE: 13/06/2017.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ICMS.

BASE DE CÁLCULO.

TARIFA DE USO DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD).

NÃO INCLUSÃO.

JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA.

DESCONSIDERAÇÃO DE PRECEDENTE ISOLADO.

TUTELA DA EVIDÊNCIA.

DEFERIMENTO.

DECISÃO MANTIDA. 1.

A jurisprudência consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça entende que a Tarifa de Uso de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD) não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica.

Assim, impõe-se a manutenção da decisão agravada, que determinou a suspensão da cobrança do tributo sobre as referidas tarifas. 2.

Não há perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo com o deferimento da medida liminar na origem, porquanto, em tese, na eventualidade da improcedência do pedido, a medida será revogada e, por conseguinte, o agravante poderá promover a incidência dos valores pagos a título de TUSD e TUST na base do cálculo do ICMS e, assim, efetuar as cobranças que supostamente tem como devidas pela parte agravada. 3.

A Segunda Turma do STJ já refutou orientação jurisprudencial inovadora sobre o tema, afastando a tese dissonante com fundamento nos princípios da segurança jurídica, proteção da confiança e isonomia, eis que inexiste novidade legislativa acerca da matéria ou alteração no contexto fático que deu origem aos precedentes já consolidados. (REsp n° 1.649.658/MT, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 05/05/2017.) 4.

Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Acórdão n.1023230, 07035336120178070000, Relator: GISLENE PINHEIRO 7ª Turma Cível, Data de Julgamento: 08/06/2017, Publicado no DJE: 13/06/2017.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) O risco grave de perigo de dano existe, uma vez que o impetrante sofre aumento considerável no custo da tarifa de energia das suas unidades consumidoras. À vista do exposto, DEFIRO a liminar para afastar o recolhimento do ICMS sobre exações diversas das que dizem respeito ao efetivo fornecimento da energia elétrica e, portanto, determinar ao DISTRITO FEDERAL que se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores devidos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST, Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD, Pesquisa e Desenvolvimento - P&D, Taxa de Fiscalização de Serviço de Energia Elétrica – TFSEE e afins), com fundamento no art. 151, V, do CTN.

Por consequência, determino seja oficiado à NEOENERGIA BRASÍLIA para que proceda a imediata readequação da base de cálculo do ICMS cobrado nas contas de energia elétrica das unidades da impetrante, considerando-se tão somente o custo envolvido no efetivo consumo da energia, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais). 3.

Notifique-se, com urgência, a autoridade impetrada para que cumpra esta decisão e preste as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de crime de desobediência e/ou multa. 4.

Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria do Distrito Federal, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7º, inc.

II, da Lei nº 12.016/2009. 5.

Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 6.

Em seguida, determino a suspensão do feito até o julgamento dos EREsp 1.163.020 RESP 1.699.851/TO e RESP 1.692.023/MT, pelo Colendo STJ, com fundamento no art. 1.029, § 4º, do CPC (Tema nº 986). 7.

Oportunamente, julgados os recursos especiais mencionados, voltem à imediata conclusão para sentença.

Int”. (Grifos no original) A agravante afirma em suas razões recursais (Id. 55812383), em síntese, que o Juízo de origem decidiu de modo incorreto ao deferir a tutela antecipada requerida pelo ora agravado, determinando o afastamento aplicação dos valores relativos a TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS sobre serviços de energia elétrica.

Requer, portanto, a concessão de efeito suspensivo ao recurso, com o subsequente provimento, para que os valores alusivos a TUSD e TUST sejam incluídos na base de cálculo do ICMS sobre serviços de energia elétrica no presente caso.

Em caráter subsidiário, pugna pela suspensão do curso do processo na origem para aguardar o julgamento do EREsp nº 1.163.020 – TO, pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça.

O recorrente está dispensado do recolhimento do valor alusivo ao preparo do recurso. É a breve exposição.

Decido.

A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, parágrafo único, do CPC.

Quanto ao mais o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5º, do CPC.

Nos termos do art. 1019, inc.

I, do Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juízo o teor da decisão.

No presente caso o agravante requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso.

A concessão do efeito suspensivo, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, desde que fique demonstrada verossimilhança das alegações articuladas pelo requerente (artigo 995, parágrafo único, do CPC).

Na presente hipótese a questão submetida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em examinar se o Juízo de origem decidiu de modo correto ao afastar a aplicação dos valores relativos a TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS sobre serviços de energia elétrica.

Nota-se que a temática envolve acentuada complexidade jurídica e, por essa razão, o seu exame demanda a prévia instauração do contraditório, procedimento incompatível com o Juízo de cognição sumária inerente à concessão do efeito suspensivo ao recurso.

Ademais, não foi atendido o requisito inerente à prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, pois, caso seja dado provimento ao recurso, os valores alusivos ao tributo em questão poderão ser cobrados em momento posterior.

Ainda a respeito desse ponto é preciso registrar que foi determinada a suspensão do curso do processo pelo Juízo singular, de acordo com o ato decisório referido no Id. 183232206 nos autos de origem.

Com esses fundamentos indefiro o requerimento de concessão de efeito suspensivo ao recurso.

Cientifique-se o Juízo singular nos moldes do art. 1019, inc.

I, do CPC.

Ao agravado para os fins do art. 1019, inc.

II, do CPC.

Publique-se.

Brasília-DF, 20 de fevereiro de 2024.

Desembargador Alvaro Ciarlini Relator