TJDFT - 0715252-73.2023.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2VAFAZPUB 2ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0715252-73.2023.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: 3D PROJETOS E ASSESSORIA EM INFORMATICA LTDA IMPETRADO: SR.

SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL SENTENÇA Cuida-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por 3D PROJETOS E ASSESSORIA EM INFORMÁTICA LTDA em face de ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, partes qualificadas nos autos.

A impetrante exerce atividade de suporte técnico, manutenção e outros serviços em tecnologia da informação, e que, no desempenho das suas atividades, realiza a transferência de bens entre suas filiais.

Afirma que estava sujeita ao recolhimento do ICMS até 01.2024, data da modulação da efeitos pelo STF, que, no julgamento da ADC n. 49, declarou a inconstitucionalidade da tributação para o mero deslocamento de bens estre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador de ICMS.

Na mesma oportunidade, salienta ter restado definido que os Estados deveriam deliberar sobre os créditos de ICMS em operações interestaduais até o final do ano de 2023, na medida em que os Ministros determinaram que “exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos”.

Aduz que, em 10.2023, foi publicado o Convênio n. 178/2023, que dispõe sobre a remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade, com obrigatoriedade de transferência dos créditos de ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino.

Sustenta que a regra não teria considerado a atividade do contribuinte, tampouco os reflexos que a obrigatoriedade poderia causar no ICMS a recolher.

Argumenta que a imposição da obrigação de transferir os créditos de ICMS seria inconstitucional e que divergiria da recente decisão proferida pelo STJ no julgamento da ADC n. 49, posto que imporia uma cobrança indireta sobre as operações beneficiadas pelo Convênio 100/97.

Em sede liminar, requer seja permitido que a impetrante não seja obrigada a debitar o ICMS e/ou transferir os créditos de ICMS das operações anteriores quando movimentar bens de um de seus estabelecimentos para outro, com o afastamento da aplicação do Convênio n.º 178/23 – e eventuais outras normas e interpretações inconstitucionais que prevejam o mesmo – nas operações de transferência entre filiais que realiza.

Além disso, pugna pela suspensão da exigência de eventual lançamento tributário ou penalidade imposta decorrente da não transferência de tais créditos, nos termos do art. 151, III, do CTN.

No mérito, requer a concessão da segurança para que possa optar por debitar o ICMS e/ou transferir os créditos de ICMS das operações anteriores ou não, de modo a afastar a aplicação do Convênio n. 178/2023; para que sejam canceladas eventuais penalidades impostas ou créditos tributários lançados considerando a metodologia de cálculo do fisco estadual; e para que seja feita a compensação administrativa ou ressarcimento e/ou restituição administrativa de eventual ICMS recolhido a maior em razão do entendimento do fisco.

Com a inicial vieram documentos.

O pedido liminar foi indeferido (ID 183106411).

O DF requereu a admissão no feito e ratificou as informações prestadas pela autoridade coatora (ID 184490246).

A autoridade coatora prestou informações (ID 186179006).

O impetrante efetuou o recolhimento das custas iniciais (ID 186380225) e informou a interposição do agravo de instrumento n. 0705514-81.2024.8.07.0000 (ID 186638335).

O pedido de antecipação da tutela recursal foi indeferido (ID 187049285).

O MPDFT informou não possui interesse na demanda (ID 187653905).

Após, vieram conclusos para sentença. É o relatório.

FUNDAMENTO E DECIDO.

O mandado de segurança se presta para a tutela de direito (individual, coletivo ou difuso) líquido e certo, ameaçado ou lesado por ato ilegal ou abusivo, omissivo ou comissivo, praticado por autoridade pública ou que age por delegação do poder público (artigo 5º, LXIX, da CF/88 e artigo 1º da Lei nº 12.016/2009).

O direito líquido e certo é aquele comprovado prima facie (desde o início, com a petição inicial), por meio de documento capaz de corroborar a tese do impetrante.

Defiro o ingresso do Distrito Federal no feito.

Registre-se que já foi realizado o cadastramento no processo.

Não há questões preliminares a serem analisadas, tampouco vícios processuais a serem sanados.

Estão presentes os pressupostos processuais, bem como as condições da ação.

Passo à análise do mérito do presente mandado de segurança.

O presente mandamus tem por objetivo questionar a obrigatoriedade da transferência dos créditos de ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, sem considerar a atividade, nos casos do mero deslocamento de mercadorias e produtos entre estabelecimentos do mesmo titular, independentemente de serem da mesma ou de unidade de federação distinta.

O impetrante afirma que o Convênio ICMS n. 178/23 preservou a disposição que implicava em uma tributação velada das operações amparadas pelo Convênio n. 100/97, o que contraria o entendimento consolidado na ADC n. 49.

Pois bem.

Inicialmente, cabe destacar a inexistência de dúvida de que não constitui fato gerador do ICMS o mero descolamento de mercadorias e produtos entre estabelecimentos comerciais do mesmo titular, ainda que localizados em distintas unidades da federação.

Não há transferência da titularidade, circulação jurídica ou ato de comércio a justificar a exigibilidade do ICMS.

Tal questão está, inclusive, pacificado na jurisprudência.

Todavia, não é esse o objeto deste mandado de segurança.

Conforme decisão do STF, seria mera faculdade dos sujeitos passivos a transferência de créditos entre os estabelecimentos do mesmo titular, de maneira a manter a não cumulatividade.

De acordo com a tese da impetrante, os Estados e o Distrito Federal estariam, de forma velada, por intermédio do Convênio ICMS n. 178/2023, pretendendo retornar a tributar tais operações de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

O objetivo do mandado de segurança, portanto, é questionar o convênio ICMS n. 178/2023, que trata da transferência de crédito de ICMS por ocasião destas operações.

De fato, o Convênio ICMS n. 178/2023 prevê a obrigatoriedade de transferência dos créditos para o estabelecimento de destino.

Contudo, não se trata de tributação da operação, mas mera exigência de repasse dos créditos do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, ambos do mesmo titular.

Explico.

No julgamento dos embargos de declaração na ADC n. 49, foram abordadas as implicações da ausência de ICMS nas transferências entre estabelecimentos no que tange à não cumulatividade do imposto, prevista no art. 155, § 2º, II, da Constituição Federal.

Dessa forma, houve reconhecimento de que o Estados deveriam regulamentar a transferência de créditos em caso de operações entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, e, os efeitos da decisão foram modulados a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Além disso, estabeleceu também que, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.

Veja a ementa do acórdão: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS.

TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA.

AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS .

MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO.

OMISSÃO.

PROVIMENTO PARCIAL. 1.

Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2.

O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a nãoincidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3.

Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4.

Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

O Convênio ICMS n. 178/2023 regulamenta a forma em que se dará o aproveitamento ou transferência de créditos, para que haja transferência de crédito do ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, no montante correspondente à aplicação da alíquota interestadual ao valor das mercadorias.

Nesse sentido, veja as informações prestadas pela autoridade coatora (ID 186179025).

A forma delimitada pelo Convênio ICMS nº 178/2023 nos parece ser a mais apropriada, pois de maneira alguma representa cobrança do tributo em transferências entre estabelecimentos do mesmo titular, mas determina que o crédito relativo às mercadorias transferidas será aproveitado proporcionalmente pelo estabelecimento destinatário, resguardando a não cumulatividade que seria devida de forma similar ao que ocorreria com outras mercadorias oriundas do mesmo estado, e não aproveitado totalmente pelo remetente, uma vez que este (o estabelecimento remetente) não mais realizará operações, ou outras hipóteses de incidência, com as mercadorias transferidas.

Caso ocorresse de forma diversa, haveria um acúmulo de débitos no estabelecimento destinatário, a quem cumpriria recolher todo o tributo quando da operação de saída das mercadorias (como uma venda no estado desFnatário), e um acúmulo de créditos no estabelecimento remetente, que poderia se creditar, abatendo o ICMS devido, sem que haja a possibilidade de recolhimento futuro de qualquer imposto relativo à operação de saída das mercadorias, posto que não há mais tal possibilidade de ocorrência da hipótese de incidência no estabelecimento de origem.

Tal forma de acúmulo indevido de créditos e débitos em transferências interestaduais implicaria em uma indevida transferência de recursos do estado de origem para o estado de destino.

Isso porque o estabelecimento de origem teria abatido de seu tributo devido o crédito relativo à operação mediante a qual deu entrada das mercadorias, sem que haja a possibilidade de qualquer recolhimento pela saída, e o estado de destino receberia o recolhimento do tributo pela circulação que o contribuinte viesse a promover (como uma venda), sem qualquer abatimento pelo cotejamento com o crédito relativo à entrada.

Mas é importante constatar que a transferência do crédito do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino não implica em qualquer cobrança de tributo pela operação entre estabelecimentos do mesmo titular, sendo a carga tributária para o contribuinte (a quem pertencem os estabelecimentos), em regra, a mesma que suportaria caso não efetuasse a transferência dos créditos, modificando-se apenas o montante devido a cada um dos estados envolvidos.

Inclusive há previsão na cláusula sexta, inciso I, do Convênio ICMS nº 178/2023, que permite a manutenção de créditos decorrentes de beneficios fiscais concedidos pela unidade de origem.

O contribuinte, portanto, apenas se debitará efetivamente do imposto quando da ocorrência efetiva do fato gerador, isto é, quando da posterior ocorrência da circulação de mercadorias promovida pelo estabelecimento para o qual foram transferidas as mercadorias.

Até que ocorra uma efetiva circulação, não ocorre uma exação mediante a incidência do tributo, não há lançamento, ficam afastados institutos tais quais o recolhimento por antecipação ou substituição, dentre outras circunstâncias inerentes à incidência do imposto nos diversos tipos de operações com mercadorias.

A transferência do crédito do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino não acarreta cobrança de tributo na operação de mera transferência de produtos entre estabelecimentos do mesmo titular.

A faculdade de transferência do crédito foi estabelecida no Convênio n. 178/2023 para evitar a perda do crédito pelo contribuinte, e, de forma alguma, para resguardar a possibilidade de acumulação de débitos em um ente federado em detrimento de outro ente federado no qual haverá a acumulação de créditos.

Desse modo, nota-se que não há qualquer ilegalidade no Convênio n. 178/2023, motivo pelo qual a segurança deve ser denegada.

Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA e, em consequência, RESOLVO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do art. 487, inciso I, do CPC.

Sem condenação em honorários, com base no art. 25 da Lei 12.016/2009.

Custas pela impetrante.

Apresentada apelação, intime-se a parte contrária para se manifestar em contrarrazões.

Com a manifestação ou transcorrido o prazo sem manifestação, encaminhem-se os autos ao TJDFT, independente de nova conclusão.

Sentença não sujeita à remessa necessária.

Transitada em julgado, dê-se baixa e arquivem-se.

Publique-se.

Intimem-se.

AO CJU: Intimem-se as partes.

Prazo: 15 dias para a impetrante; 30 dias para o DF.

Apresentada apelação, intime-se a parte contrária para se manifestar em contrarrazões.

Com a manifestação ou transcorrido o prazo sem manifestação, encaminhem-se os autos ao TJDFT, independente de nova conclusão.

Transitada em julgado, dê-se baixa e arquivem-se.

BRASÍLIA, DF, assinado eletronicamente.

DANIEL EDUARDO BRANCO CARNACCHIONI Juiz de Direito

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2VAFAZPUB 2ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0715252-73.2023.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: 3D PROJETOS E ASSESSORIA EM INFORMATICA LTDA IMPETRADO: SR.

SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por 3D PROJETOS E ASSESSORIA EM INFORMÁTICA LTDA em face do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL.

A liminar foi INDEFERIDA (ID 183106411).

O Distrito Federal ratificou as informações prestadas pela autoridade coatora e pugnou pela denegação da segurança (ID 184490246).

A autoridade coatora prestou informações (ID 186179006 e 186196476).

Consoante certidão de ID 186179031, os autos foram remetidos ao MPDFT para manifestação.

O impetrante efetuou o recolhimento das custas iniciais (ID 186380225) e informou a interposição de agravo de instrumento em face da decisão que indeferiu a liminar (ID 186638326).

Mantenho a decisão agravada pelos próprios fundamentos.

Fica a parte agravante intimada a informar eventual efeito suspensivo ou antecipação da tutela recursal.

Ademais, aguarde-se o prazo para manifestação do MPDFT conforme determinado em ID 186179031.

Após, voltem-me conclusos para sentença.

Ao CJU: Aguarde-se o prazo para manifestação do MPDFT conforme determinado em ID 186179031.

Após, voltem-me conclusos para sentença.

BRASÍLIA-DF, assinado eletronicamente.

DANIEL EDUARDO BRANCO CARNACCHIONI Juiz de Direito