TJDFT - 0740636-92.2023.8.07.0000

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0740636-92.2023.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: JULIA DUARTE DOS SANTOS IMPETRADO: SECRETARIO DE ESTADO DE SAUDE DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de mandado de segurança (ID 51677753), com pedido de liminar, impetrado por JÚLIA DUARTE DOS SANTOS contra ato apontado como coator da SECRETÁRIA DE ESTADO DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL.

Descreve a impetrante que obteve diagnóstico, em 20/6/2023, de neoplasia maligna no pulmão, em metástase e estágio avançado, consoante exame de imagem e relatório médico do Instituto de Gestão Estratégica de Saúde do Distrito Federal (IGES/DF).

Afirma que o tratamento médico indicado para a sua doença demanda a utilização de inibidor de tirosina kinase (TKI) (“alectinibe”) como alternativa terapêutica.

Aponta que o custo mensal do referido medicamento é de aproximadamente R$ 40.749,60 (quarenta mil, setecentos e quarenta e nove reais e sessenta centavos), com o que não pode arcar, tendo em vista se tratar de pessoa com poucos recursos.

Pede a concessão de gratuidade de justiça, afirmando sua hipossuficiência financeira e a impossibilidade de arcar com as despesas processuais.

Pontua que o direito líquido e certo está devidamente comprovado, pois buscou o fornecimento do fármaco perante o Poder Público, sem sucesso, em prejuízo de sua dignidade e de sua saúde.

Invoca o direito constitucional à saúde, à vida e à dignidade da pessoa humana, bem assim o dever estatal, consubstanciado em obrigação solidária de todos os entes federativos, em promover o acesso à saúde na forma requerida.

Postula a concessão de medida liminar, destacando a relevância do fundamento e perigo de ineficácia da medida, pois a não realização do tratamento indicado corrobora o agravamento de seu estado de saúde já comprometido.

No mérito, requer a concessão da segurança, a fim de que seja determinado o fornecimento do medicamento vindicado na forma prescrita pelos médicos e nos termos do Tema nº 793 da sistemática da repercussão geral.

Com a inicial, foram trazidos os documentos de ID 51677756 a 51678672.

O feito foi inicialmente distribuído à 2ª Vara de Fazenda Pública (ID 51678673), tendo sido determinada a redistribuição para a 5ª Vara da Fazenda Pública, oportunidade em que foi declinada a competência a uma das Câmaras Cíveis deste Tribunal de Justiça (ID 51678674).

Os autos foram conclusos a esta relatoria em 22/9/2023, às 18h58. É o relatório.

Decido.

Inicialmente, em virtude da insuficiência de recursos para arcar com as despesas processuais, consentânea com a declaração de hipossuficiência, defiro os benefícios da gratuidade de justiça pleiteada à impetrante.

O mandado de segurança é o remédio constitucional que se destina à proteção do direito líquido e certo, que não possa ser amparado por habeas corpus ou habeas data e que esteja demonstrado a partir de prova pré-constituída do direito alegado, em face de ilegalidade ou abuso de poder proveniente de ato de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (arts. 5º, LXIX, da CF c/c 1º da Lei nº 12.016/2009).

No âmbito do mandado de segurança, está prevista a possibilidade de deferimento de tutela provisória de urgência no art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009 (c/c art. 24 da Lei nº 12.016/2009 e art. 300 do Código de Processo Civil), exigindo-se os seguintes pressupostos para o deferimento do pedido liminar: “Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...) III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.” Em outras palavras, a concessão de liminar em mandado de segurança depende da demonstração de fundamento relevante do direito e de risco de ineficácia da medida, caso seja deferida apenas com o julgamento de mérito deste remédio constitucional.

Na espécie, a partir do receituário (ID 51678659) subscrito pelo oncologista clínico Cristiano Menezes Fernandes (CRM/DF 26058) em 20/9/2023, foi trazido o seguinte relatório médico sobre o quadro clínico da impetrante, prescrevendo-lhe a utilização de inibidor de tirosina kinase (TKI) (“Alectinibe) e informando-se que o referido fármaco, além de não fornecido pelo Sistema Único de Saúde (SUS), não possui medicação com resultados equivalentes, senão vejamos: “Trata-se de paciente Júlia Duarte dos Santos, 65 anos, com diagnóstico de CID C34 – Neoplasia maligna do pulmão, diagnosticada em junho de 2023, após biópsia de nódulo pulmonar.

Exame de imagem evidenciando presença de doença avançada, com metástases para pulmão, linfonodos e ossos.

Paciente realizou testes moleculares em células tumorais, sendo evidenciada presença de mutação genética em ALK.

Diante de achados diagnósticos, tratamento de eleição para paciente consiste em uso de inibidor de tirosina kinase (TKI) – Alectinibe – com excelente resposta terapêutica evidenciada em estudos científicos.

Medicação Alectinibe não é fornecida no Sistema Único de Saúde, não possuindo medicações com equivalentes resultados”.

A referida prescrição médica foi corroborada por relatório médico de outro oncologista, Thales Pádua Xavier (CRM/DF 20491) (ID 51678660), de 31/8/2023, sendo indicada a utilização do Alectinibe 150 mg, com utilização via oral de 4 comprimidos em 12x12 horas, junto da refeição, tratamento indicado até progressão da doença e/ou toxicidade limitante e incapacitante (ID 51678661).

A impetrante trouxe aos autos, ainda, orçamento particular (ID 51678662) de 21/9/2023, evidenciando que o custo referente a 240 cápsulas do medicamente seria de aproximadamente R$ 40.749,60.

Além deste, foram trazidos outros orçamentos (ID 51678663, 51678664) em valores menores.

Também foram colacionados aos autos resumo de resultados de patologia molecular (ID 51678666 – pág. 1), relatórios médicos (ID 51678666 – págs. 2/4), relatórios de solicitação de exames para adoção de providências médicas em virtude da neoplasia verificada e exames (ID 51678667 a 51678672).

No caso, em juízo de cognição sumária próprio desta via, verifica-se a demonstração da relevância da fundamentação e do risco de ineficácia da medida, a ensejar o deferimento da liminar vindicada.

A Constituição Federal de 1988 assegura a todos o direito social à saúde (arts. 6º, 23, II, e 196) e impõe ao Estado, qualquer seja o ente federativo, o dever de prestação universalizada do serviço público de saúde e de promover políticas públicas efetivas para a redução do risco de doenças ou de outros agravos à saúde que porventura acometam os cidadãos. É por conta disso que a concretização, pelo Poder Judiciário, do direito social à saúde, além de corolário do princípio da dignidade da pessoa humana e do direito fundamental à vida, configura em si mesmo um direito público subjetivo de todos.

Nesse sentido, deve ser ressaltada a “inocorrência de violação ao princípio da separação dos poderes, eis que o julgamento, pelo Poder Judiciário, da legalidade dos atos dos demais poderes, não representa ofensa ao princípio da separação dos poderes, especialmente em se tratando de políticas públicas nas questões envolvendo o direito constitucional à saúde” (ARE 1267067 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 23/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-282 DIVULG 27-11-2020 PUBLIC 30-11-2020).

Nessa linha, a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sem desconsiderar o conteúdo da cláusula da reserva do possível e as “escolhas trágicas” que a Administração Pública deve promover na implementação das políticas públicas que são seu dever, ressalta a impossibilidade de invocá-las como mecanismo ou pretexto de se frustrar a fruição de direitos fundamentais básicos que correspondem ao próprio mínimo existencial dos cidadãos, o que inclui o direito à saúde.

A propósito, leia-se o elucidativo excerto de ementa de julgado no qual o Ministro Celso de Mello resume com clareza e objetividade a questão da reserva do possível e do mínimo existencial na concretização de direitos fundamentais básicos: “(...) DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL. - O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional.

Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel.

Min.

CELSO DE MELLO, v.g.. - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. (...) A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À “RESERVA DO POSSÍVEL” E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS”. - A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras “escolhas trágicas”, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental.

Magistério da doutrina. - A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana.

Doutrina.

Precedentes. - A noção de “mínimo existencial”, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança.

Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV). (...)”. (ARE 639337 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP-00125) Na espécie, é evidente que a impetrante precisou instrumentalizar o presente mandado de segurança para, em virtude da grave doença que lhe acomete, obter o acesso a medicamento não fornecido pelo SUS e que é apontado pelos médicos como o mais adequado para o tratamento de que necessita, sem equivalentes.

Em casos tais, a preservação do próprio direito à vida do paciente demanda o fornecimento da medicação solicitada, inserindo-se na atribuição do Distrito Federal a disponibilização da referida vaga, enquanto responsável pela prestação efetiva dos serviços públicos de saúde no âmbito distrital.

Aliás, impende registrar o julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 855.178/SE, que foi submetido à sistemática da repercussão geral (Tema nº 793), oportunidade em que foi discutida a controvérsia constitucional acerca da “existência, ou não, de responsabilidade solidária entre os entes federados pela promoção dos atos necessários à concretização do direito à saúde, tais como o fornecimento de medicamentos e o custeio de tratamento médico adequado aos necessitados”.

No julgamento de mérito do paradigma, a Corte Suprema firmou tese no sentido da configuração da responsabilidade solidária entre os entes federativos nas demandas prestacionais da área da saúde, senão vejamos: “Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”.

Eis a ementa do precedente: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

DIREITO À SAÚDE.

TRATAMENTO MÉDICO.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.

O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados.

O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.” (RE 855178 RG, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015 - grifei) Após a oposição de embargos de declaração contra o referido julgado, o Supremo Tribunal Federal veio a esclarecer que o polo passivo de tais demandas pode ser composto por qualquer um dos entes federativos, isolada ou conjuntamente, apenas ressalvando que as ações que demandassem o fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA necessariamente deveriam ser propostas em desfavor da União.

Confira-se: “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE.

DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE.

POSSIBILIDADE.

RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE.

DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados.

O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 2.

A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3.

As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União.

Precedente específico: RE 657.718, Rel.

Min.

Alexandre de Moraes. 4.

Embargos de declaração desprovidos.” (RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020 - grifei) Verificando-se que o “Alectinibe” possui registro na ANVISA[1], não há que se questionar a competência da Justiça Comum do Distrito Federal para o processamento e julgamento deste mandado de segurança.

No mesmo sentido, em que discutido o fornecimento do “Alectinibe” pelo Distrito Federal, trago à colação a ementa do seguinte julgado deste Tribunal: “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

AÇÃO COMINATÓRIA.

PRESTAÇÃO DE ASSISTÊNCIA FARMACOLÓGICA.

PACIENTE IDOSO ACOMETIDO DE CÂNCER DE PULMÃO, SUBTIPO ADENOCARCINOMA DE PULMÃO METASTÁTICO PARA ADRENAL, OSSOS E LINFAGITE PULMONAR COM ALK POSITIVO (ESTADIO IV, CT3N2M1).

TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO CONVENCIONAL.

RECEITUAÇÃO.

RESULTADOS NÃO SATISFATÓRIOS.

MEDICAÇÃO PRESCRITA.

ALCENSA (PRINCÍPIO ATIVO: CLORIDRATO DE ALECTINIBE).

IMPORTAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO AUTORIZADAS PELA ANVISA.

PRECEITUAÇÃO.

FORNECIMENTO PELO ESTADO.

CARÊNCIA DE RECURSOS DO PACIENTE.

DIREITO FUNDAMENTAL.

DEVER DO ESTADO.

AQUISIÇÃO. ÓBICE.

MEDICAÇÃO DE ALTO CUSTO.

RESSALVA.

INEXISTÊNCIA DE TRATAMENTO ALTERNATIVO MAIS EFICAZ.

TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO TRADICIONAL.

RESULTADOS NEGATIVOS.

INTOLERÂNCIA.

AGRAVAMENTO DO QUADRO CLÍNICO.

MEDICAÇÃO POSTULADA.

AQUISIÇÃO VIA DE DOAÇÕES.

RESULTADOS POSITIVOS OBSERVADOS.

COMPROVAÇÃO MÉDICA.

INAÇÃO DO ADMINISTRADOR, ESPECTADOR DO SOFRIMENTO DO ADMINISTRADO.

AFIRMAÇÃO DE CUSTO ELEVADO E BAIXO RETORNO.

TRATAMENTO PALIATIVO.

CONTRASSENSO.

PRESERVAÇÃO DA VIDA E DIGNIDADE HUMANA.

DISPENSAÇÃO CONTINUADA DO FÁRMACO, CONFORME PRESCRIÇÃO MÉDICA.

PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PREPONDERÂNCIA.

PRESCRIÇÃO POR MÉDICOS DA REDE PÚBLICA E PARTICULAR.

INEXISTÊNCIA DE TRATAMENTO MEDICAMENTOSO DIVERSO EFICAZ.

INSUFICIÊNCIA DOS TRATAMENTOS DISPONIBILIZADOS PELO SUS.

PACIENTE CARENTE DE RECURSOS.

IMPOSSIBILIDADE DE AQUISIÇÃO POR MEIOS PRÓPRIOS.

PRESSUPOSTOS ATENDIDOS (STJ, RESP 1.657.156/RJ, TEMA 106).

FORNECIMENTO.

FOMENTO.

IMPERIOSIDADE.

APELO.

ANTECIPAÇÃO DO PEDIDO RECURSAL.

DESCONSIDERAÇÃO DA SENTENÇA.

INVIABILIDADE.

AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS.

DESCABIMENTO.

DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA EM SEDE DE APELO.

ADMISSIBILIDADE.

EFETIVA DEMONSTRAÇÃO DAS HIPÓTESES EXCEPCIONAIS.

FATO NOVO.

APELAÇÃO.

RECURSO PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA.

PEDIDO ACOLHIDO.

INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. 1.

Nos termos do que dispõe o art. 435 do CPC, a juntada extemporânea de documentos somente é permitida para demonstrar fatos supervenientes ou quando se tratar de documento novo, sendo ainda admitida nos casos em que a apresentação anterior dos documentos não se fez possível por não serem conhecidos, acessíveis ou disponíveis, devidamente justificado o motivo, resultando que, configurando-se claramente uma dessas hipóteses, consubstancia imperativo legal a assimilação de documento apresentado após a prolação da sentença por cuidar-se de fatos novos, sem que disso decorra violação ao devido processo legal com os institutos que o integram, ou mesmo da supressão de instância ou preclusão. 2.

Consubstancia verdadeiro truísmo que a tutela provisória de urgência ou mesmo de evidência da espécie antecipatória destina-se a assegurar o direito ou o resultado útil do processo, desde que satisfeitos os requisitos alinhados pelo legislador como indispensáveis a essa resolução por encerrar nítida sumariedade processual conservativa, em regra, restritiva de direito, antes do implemento da solução de mérito, e que a sentença é o ato do Juiz que coloca termo ao processo, resolvendo ou não o mérito da pretensão deduzida (NCPC, arts. 203, § 1º, 300, caput e §3º), emergindo desses institutos a apreensão de que é jurídica e materialmente inviável a desqualificação do provimento judicial qualificado como sentença através de decisão singular e a concessão de tutela de urgência cautelar em desconformidade com o nele estabelecido. 3.

A transcendência do direito à saúde, como expressão mais eloquente da evolução dos direitos básicos inerentes à pessoa humana e das liberdades e garantias individuais, impõe ao Estado a implementação de ações positivas destinadas à materialização do almejado pelo constituinte, revestindo de eficácia plena a norma programática que está inserta no artigo 196 da Constituição Federal, que prescreve que o direito à saúde é direito de todos e dever do Estado. 4.

Ao cidadão que, acometido de enfermidade cujo tratamento reclama o uso de medicamentos de alto custo, não usufrui de recursos suficientes para custear o tratamento do qual necessita, assiste o direito de, no exercício subjetivo público à saúde que lhe é resguardado, ser contemplado com seu fornecimento pelo Poder Público, consoante, inclusive, apregoa o artigo 207, inciso XXVI, da Lei Orgânica do Distrito Federal. 5.

O direito à saúde, como expressão eloquente dos direitos e garantias individuais, consubstanciando predicado inerente ao direito à vida, prepondera sobre as regulações e deficiências estatais, determinando que, na exata dicção da prescrição constitucional, deve ser preponderante na interpretação das disposições insertas na Lei nº 8.080/90, resultando que, conquanto não discriminado o fármaco no Protocolo Clínico de Diretrizes Terapêuticas do Ministério da Saúde ou na Relação de Medicamentos do Distrito Federal (REME-DF), mas tratando-se de medicamento licenciado e comercializado regularmente no país, deve ser assegurado seu fornecimento se prescrito pelo médico assistente como mais indicado para o tratamento da enfermidade que acomete o cidadão, notadamente quando parte da equipe médica que o prescrevera integra os serviços públicos de saúde. 6.

Aliada à incapacidade financeira do paciente, sobejando indicação médica circunstanciada e originária de profissional integrante da rede pública de saúde no sentido de que o fármaco prescrito é o único indicado para tratamento da enfermidade, e patenteado que o medicamento é comercializado regularmente no país, possuindo regular registro perante a Anvisa, não sendo apenas dispensado no ambiente do sistema público de saúde, aperfeiçoam-se os pressupostos necessários à asseguração de seu fomento pelo sistema público via de provimento cominatório, consoante o entendimento firmado pela Corte Superior de Justiça (Resp 1.657.156 - RJ, Tema 106). 7.

O laudo médico originário de médico particular, se não infirmado por nenhum elemento em sentido contrário, se qualifica como prova suficiente para atestar a enfermidade que acomete o paciente e o tratamento ao qual deve se sujeitar de forma a dela restar curado ou como meio paliativo para aliviar suas conseqüências, afigurando-se como estofo para a comprovação do que nele está estampado. 8.

Afirmar que o tratamento pretendido pelo administrado não atende às indicações dos protocolos de diretrizes clínicas e terapêuticas do Ministério da Saúde, mas na contramão da realização do direito constitucional de acesso à saúde, fechar os olhos à inexistência de outro tratamento mais eficaz, significa compactuar com a violação à integridade e dignidade da pessoa humana em condição de fragilidade, o que é impensável e impraticável no âmbito da função jurisdicional do estado, que é precisamente denunciar a injustiça e realizar o direito. 9.

Embora trate-se de doença efetivamente incurável, e a despeito de reputar o órgão consultivo por pouca monta o efeito positivo germinado na sobrevida global com a ministração do fármaco, mas preenchendo os requisitos necessários à concessão do fármaco postulado, pois, conquanto de altíssimo custo, é recomendado por agências estrangeiras congêneres, possui eficácia suficientemente comprovada, sua utilização pelo paciente já vem apresentando bons resultados e, consoante restara incontroverso, é amplamente utilizado no ambiente dos planos de saúde, é absolutamente ilegítima a afirmação de que seu custo sobrepor-se-ia ao benefício agregado, mormente por ser "mero paliativo", devendo ser desconsiderada. 10.

O provimento do recurso, implicando o acolhimento integral do pedido, determina a inversão do ônus decorrente da sucumbência originalmente estabelecido e, na sequência, a majoração dos honorários advocatícios originalmente fixados, porquanto o novo estatuto processual contemplara o instituto dos honorários sucumbenciais recursais, devendo a majoração ser levada a efeito mediante ponderação dos serviços executados na fase recursal pelos patronos da parte exitosa e guardar observância à limitação da verba honorária estabelecida para a fase de conhecimento (NCPC, arts. 85, §§ 2º e 11). 11.

Conquanto o preceptivo inserto no §11 do artigo 85 do novo estatuto processual somente se reporte à majoração dos honorários originalmente fixados na hipótese de desprovimento do recurso, a interpretação lógico-sistemática da regulação em ponderação com os princípios da igualdade e isonomia processuais que também encontra ressonância legal (CPC, art. 7º), enseja a constatação de que, provido o apelo, ainda que a parte recorrida e agora vencida não houvesse sido sujeitada a cominação sucumbencial originalmente, deve necessariamente ser sujeitada a honorários de sucumbência recursal, porquanto a gênese e destinação da cominação é a remuneração dos serviços realizados pelos patronos da parte que se sagra vencedora após a prolação da sentença. 12.

Apelação conhecida e provida.

Sentença reformada.

Pedidos julgados procedentes.

Unânime.” (Acórdão 1415816, 07037042220218070018, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1ª Turma Cível, data de julgamento: 20/4/2022, publicado no DJE: 3/5/2022.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) Ressalto, entretanto, existir jurisprudência desta Corte também no sentido de que estaria configurada a competência da Justiça Comum Federal para o processamento e julgamento do feito, porquanto se cuide de medicamento registrado na ANVISA, mas não incorporado ao SUS.

Confira-se a ementa de julgado deste TJDFT na aludida linha: “DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.

FÁRMACO NÃO PADRONIZADO PELO SUS.

UNIÃO.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

TEMA 793/STF.

INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA.

RECONHECIDA DE OFÍCIO.

SENTENÇA CASSADA. 1.

Apelação interposta contra sentença que, nos autos da ação de obrigação de fazer, julgou improcedente o pedido inicial, consistente no fornecimento do medicamento Alectinibe ou Crizotinibe ou Brigatinibe (prestação alternativa), considerando o parecer desfavorável do NATJUS apontando a ineficácia do tratamento e caráter paliativo. 1.1.

Nesta via recursal, a autora requer a reforma da sentença aduzindo que os requisitos definidos pelo STJ (Tema 106) foram preenchidos e apontando efeitos colaterais do tratamento atualmente oferecido pelo SUS. 2.

A pretensão da autora está centrada no pedido de condenação do Distrito Federal a fornecer medicamento registrado na ANVISA, porém não padronizado pelo SUS. 3.

Embora a ementa do RE 855.178 SE, julgado sob o regime de repercussão geral - Tema 793, tenha registrado tão somente que "As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União". 3.1.

Restou expressamente definida no inteiro teor do julgamento a obrigatoriedade de o ente federal também integrar a lide quando se tratar de medicamento não padronizado pelo SUS, pois "recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão". 3.2.

Precedentes: RE 1.360.949/RS, Min.

Ricardo Lewandowski; RE 1.360.507/RS, Min.

Alexandre de Moraes; RCL 41.954 TPI/GO, Min.

Gilmar Mendes; RE 1.357.468/DF, Min.

Roberto Barroso; RCL 49289/MS, Min.

Dias Toffoli. 4.

Tratando os autos de pedido de fornecimento de medicamento não padronizado pelo SUS, forçoso reconhecer a incompetência absoluta deste Tribunal de Justiça para processar e julgar a lide, devendo a sentença ser cassada e o processo remetido à Justiça Federal. 4.1.

Precedente: "considerando o fármaco pretendido (somatropina), apesar de possuir registro na ANVISA, não está disponibilizado pelo SUS para o tratamento da enfermidade do autor, faz-se necessária a inclusão da União na demanda, (...) Recurso conhecido e provido para acolher a preliminar de incompetência, determinando a remessa dos autos à Justiça Federal." (07106499320198070018, Relator: Sandoval Oliveira, 2ª Turma Cível, PJe: 27/9/2021.) 5.

Declarada a incompetência da Justiça comum, determinada a remessa dos autos à justiça federal.” (Acórdão 1413234, 07045859620218070018, Relator: JOÃO EGMONT, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 30/3/2022, publicado no PJe: 11/4/2022.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) Observo,

por outro lado, que há julgado do STJ, em conflito de competência entre a Justiça Comum estadual e a federal, confirmando a competência da Justiça Comum estadual nas hipóteses em que o proponente da demanda não indicou a União no polo passivo (CC n. 180.426, Ministra Regina Helena Costa, DJe de 31/08/2021.).

Noutra via, contudo, não é possível ignorar jurisprudência que ecoa na Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ainda que com ressalvas, no sentido de que é necessária a inclusão da União no polo passivo da demanda quando a controvérsia disser respeito a medicamento registrado na ANVISA, mas não tiver sido incorporado ao SUS.

Exemplifico a referida linha jurisprudencial a partir dos seguintes julgados: “Agravo interno.

Reclamação constitucional.

Juízo negativo de admissibilidade do apelo extremo.

RE 855.178-RG (Tema 793).

Direito à saúde.

Tratamento médico.

Responsabilidade solidária dos entes federados.

Medicamento registrado na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), não incorporado ao Sistema Único de Saúde (SUS).

Necessidade de inclusão da União no polo passivo da demanda.

Competência da Justiça Federal.

Entendimento majoritário da Turma.

Ressalva de entendimento.

Provimento do agravo. 1.

Nos termos de precedente turmário, a partir de nova interpretação conferida ao Tema 793 da repercussão geral (RE 855.178), a despeito da solidariedade entre todos os entes em caso de competência comum nas prestações do direito à saúde, deve ser observado o direcionamento necessário da demanda judicial ao ente responsável pela prestação específica pretendida. 2.

Nesse contexto, não incorporado o fármaco ao Sistema Único de Saúde – SUS, bem como identificada a responsabilidade direta da União pelo fornecimento do medicamento ou pelo tratamento pretendido, nos termos da Lei nº 8.080/1990, obrigatória sua inclusão no polo passivo da demanda, deslocando-se a competência para a Justiça Federal, sem, contudo, haver interrupção no fornecimento do medicamento. 3.

Agravo interno conhecido e provido.” (Rcl 51661 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 13/06/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 14-06-2022 PUBLIC 15-06-2022 - grifei) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

DIREITO CONSTITUCIONAL.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS DE PRESTAR ASSISTÊNCIA À SAÚDE.

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO PREVISTO NO REGULAMENTO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – SUS.

INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO.

TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL.

REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA FEDERAL.

AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 1373860 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 23/05/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 23-05-2022 PUBLIC 24-05-2022) A propósito, a referida controvérsia deu azo à instauração de uma nova discussão na sistemática da repercussão geral (Recurso Extraordinário nº 1.366.243 - Tema nº 1234), em que será discutida, “à luz dos artigos 23, II, 109, I, 196, 197 e 198, I, da Constituição Federal, a obrigatoriedade de a União constar do polo passivo de lide que verse sobre a obtenção de medicamento ou tratamento não incorporado nas políticas públicas do SUS, embora registrado pela Anvisa”.

Eis a ementa do julgado em que afirmada a repercussão geral do tema: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS REGISTRADOS NA AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA - ANVISA, MAS NÃO PADRONIZADOS NO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - SUS.

INTERESSE PROCESSUAL DA UNIÃO.

SOLIDARIEDADE DOS ENTES FEDERADOS.

COMPETÊNCIA PARA PROCESSAMENTO DA CAUSA.

MULTIPLICIDADE DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS.

PAPEL UNIFORMIZADOR DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

RELEVÂNCIA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL.

MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.” (RE 1366243 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-182 DIVULG 12-09-2022 PUBLIC 13-09-2022) Desse novo paradigma, adveio a determinação em tutela provisória incidental do Tribunal Pleno do STF no sentido de que, até o julgamento definitivo deste novo precedente, a atuação do Poder Judiciário deveria observar os seguintes parâmetros, dentre os quais a impossibilidade de declinação de incompetência, senão vejamos: “(i) nas demandas judiciais envolvendo medicamentos ou tratamentos padronizados: a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual, sem prejuízo da concessão de provimento de natureza cautelar ainda que antes do deslocamento de competência, se o caso assim exigir; (ii) nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo; (iii) diante da necessidade de evitar cenário de insegurança jurídica, esses parâmetros devem ser observados pelos processos sem sentença prolatada; diferentemente, os processos com sentença prolatada até a data desta decisão (17 de abril de 2023) devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e respectiva execução (adotei essa regra de julgamento em: RE 960429 ED-segundos Tema 992, de minha relatoria, DJe de 5.2.2021); (iv) ficam mantidas as demais determinações contidas na decisão de suspensão nacional de processos na fase de recursos especial e extraordinário” (grifei).

Nesse contexto, observando-se estritamente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, inclusive a determinação oriunda do Tema nº 1234 da repercussão geral, não há óbice ao processamento e julgamento deste mandado de segurança no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.

Em arremate, sem embargo das conclusões que possam ser adotadas no julgamento do mérito deste mandado de segurança, encontra-se justificativa suficiente para o deferimento da liminar vindicada.

Ante o exposto, DEFIRO a liminar vindicada para determinar que a autoridade impetrada promova, com urgência, o fornecimento do medicamento vindicado pela impetrante, na forma prescrita nos relatórios médicos constantes nestes autos (Alectinibe 150 mg – 240 comprimidos por mês), os quais destacam a necessidade de utilização do fármaco até a progressão da doença e/ou toxicidade limitante e incapacitante.

Em virtude da existência de eventuais dificuldades para a adoção das providências necessárias, determino que o fornecimento do medicamento deva ocorrer em até 10 (dez) dias corridos após a ciência da autoridade impetrada da presente determinação, devendo a Secretaria adotar as diligências para intimá-la imediatamente e, após, certificar o transcurso do referido prazo ou noticiar o cumprimento da determinação pela autoridade impetrada.

Caso o medicamento não seja fornecido no prazo indicado acima, deverá incidir multa diária no valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), limitada a R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Com urgência, à Secretaria para que adote as diligências ora determinadas.

Ato contínuo, notifique-se a autoridade impetrada para que preste as informações pertinentes, no prazo de 10 (dez) dias (art. 7º, I, da Lei nº 12.016/2009).

Por fim, dê-vista ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, por meio de sua Procuradoria de Justiça, para que se manifeste sobre o presente mandado de segurança (art. 12 da Lei nº 12.016/2009).

Publique-se.

Intime-se.

Após, façam os autos conclusos, observando-se a prioridade legal do julgamento (art. 7º, § 4º, da Lei nº 12.016/2009).

Brasília, 25 de setembro de 2023.

Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora [1] Fonte – Nota Tècnico do Núcleo de Apoio Técnico ao Judiciário – NATJUS do TJDF.

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