TJCE - 0010168-04.2021.8.06.0157

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA PROCESSO Nº: 0010168-04.2021.8.06.0157 APELANTE: MUNICIPIO DE VARJOTA  APELADO: FRANCISCA RAFAELA RODRIGUES MORORO PATRIOTA DECISÃO MONOCRÁTICA     Trata-se de Apelação Cível ajuizada pelo Município de Varjota em contrariedade à sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Reriutaba/CE, que julgou procedente a Ação Ordinária de Cobrança ajuizada por Francisca Rafaela Rodrigues Mororó, nos seguintes termos (ID 18937754):     ANTE O EXPOSTO, considerando tudo o mais que dos autos consta, com fulcro no art. 487, I, do CPC, JULGO PROCEDENTE o pedido autoral para CONDENAR o Município de Varjota ao pagamento dos valores correspondentes a décimo terceiro salário, férias não gozadas acrescidas do terço constitucional, FGTS e salários não pagos, referentes aos períodos de janeiro de 2016 a dezembro de 2020 durante os quais a autora laborou por meio de contratos temporários perante a municipalidade.     Em suas razões recursais (ID 18937761), o Município apelante defende: I) não ser devido o pagamento de FGTS durante o período de exercício de cargo comissionado não abrangido pela prescrição; ii) a validade dos contratos temporários firmado com a Autora, ora recorrida, devendo ser afastada a condenação no pagamento de férias, acrescidas de um terço, e décimo terceiro salário; iii) a inexistência de saldo de salário a ser pago.  Contrarrazões (ID 18937768) requerendo a manutenção da sentença recorrida.  Prescindível a manifestação da douta Procuradoria de Justiça, visto se tratar de matéria estritamente de interesse patrimonial individual.  Eis o relatório.  Passo a decidir.  Exercendo o juízo de admissibilidade recursal, verifico o atendimento de todos os requisitos intrínsecos e extrínsecos que o compõem, o que conduz a juízo positivo de admissibilidade do recurso interposto.  No que concerne ao julgamento em comento, o art. 932 do Código de Processo Civil estabelece:  V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a:  [...]  b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;  O caso em epígrafe ajusta-se ao referido comando normativo, conforme a seguir exposto.

Vejamos.  A questão de fundo em apreço trata da contratação de Francisca Rafaela Rodrigues Mororó pelo Município de Varjota para exercer cargo comissionado no entre os anos de 2009 e 2016, bem como cargo temporário entre os anos de 2017 e 2020, mediante sucessivas contratações, conforme documentos de ID 20237427.  I - DOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS  Desde já, cumpre registrar que que o art. 37, II, da Constituição Federal, estabelece que os agentes públicos são investidos em cargo ou emprego mediante aprovação prévia em concurso público, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.  Desse modo, a regra é que a admissão dos servidores públicos no âmbito da Administração Direta se dê por meio de aprovação em concurso público.

Excepcionalmente, é admitida a contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, consoante preconiza o indico IX do citado dispositivo constitucional.  Em pronunciamento sobre as contratações temporárias, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 658.026 - Tema nº 612, fixou tese jurídica de que a contratação temporária de servidores públicos somente será válida quando presentes as seguintes premissas: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, não sendo permitida para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração.   Entretanto, se observa a formalização de sucessivos contratos por prazo determinado entre as partes, mas sem a demonstração da necessidade temporária nem o excepcional interesse público que justificassem a contratação da Autora, ora recorrida.  Ademais, está-se diante de caso de contratação de para serviço ordinário permanente do município.  Com efeito, está identificada a nulidade da contratação da Autora no período de 2017 a 2020, em razão da ausência dos elementos caracterizadores da alegada contratação temporária (Tema 612 do STF), de modo que não há que se falar em subsunção às regras de contrato temporário entre a Autora e o Ente Municipal.   Logo, cabe à parte recorrida os valores delineados no art. 19-A da Lei 8.036/1990, sendo devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo, a teor dos Temas 191 e 308 do STF.      Tema 191 - RE 596478   Tese: É constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário.     Tema 308 - RE 705140   Tese: A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.     Portanto, o caso em tela não admite o pagamento dos valores referentes às férias, acrescidas de terço constitucional e 13º salário no aludido período.  Cabe somente à parte recorrida os valores delineados no art. 19-A da Lei 8.036/1990, sendo devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo, sendo mantido o direito ao salário.   Via de consequência, a sentença deve ser reformada de modo a expurgar os valores da condenação atinentes ao pagamento de férias vencidas, terço constitucional e 13º salário.  A propósito, colaciona-se o Tema 916 da Suprema Corte:   A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.    Importa destacar que o Tema 551 do STF não tem aplicação no caso em comento, visto que tal julgado versa sobre contratação temporária inicialmente regular, mas que, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, tornou-se irregular, o que diverge da situação dos autos, que trata de contrato nulo desde a origem, porquanto em desconformidade com a ordem constitucional.     Senão, vejamos julgados nesse sentido: Agravo Interno Cível - 0052116-94.2021.8.06.0101, Rel.

Desembargador(a) VICE PRESIDENTE TJCE, Órgão Especial; (Apelação Cível - 0010077-78.2023.8.06.0112, Rel.

Desembargador(a) TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES.  A sentença deve ser confirmada no que concerne ao prazo prescricional de cinco anos, pois em conformidade com julgamento do ARE n.º 709212/DF pelo Supremo Tribunal Federal.  Por oportuno, registro julgado do Superior Tribunal de Justiça envolvendo contratação irregular de servidor temporário pelo Poder Público,     ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO.

DIREITO AO FGTS.

RE N. 765.320/RG.

PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS.

ARE N. 709.212/DF.

APLICAÇÃO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

SEGURANÇA JURÍDICA.

TERMO INICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL.

MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA.

DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS.

TRINTENÁRIO.

QUINQUENAL.

RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.  I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 765.320/RG (Tema n. 916), concluiu que "a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. ".  II - No julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema n. 608), em 13.11.2014, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990, e 55 do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", e fixou a seguinte tese: "O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.".  III - A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré.

Precedentes.  IV - O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses : (i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação.  V - Recurso Especial improvido. (REsp n. 1.841.538/AM, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relatora para acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 24/8/2020). (destaquei)     II - DO CARGO COMISSIONADO  No que tange ao exercício do cargo comissionado no ano de 2016, conforme documentos de ID 18937721 e 18937730, é cediço que a contratação supra aludida se encontra prevista no art. 37, inciso II do Estatuto Supremo, constituindo-se uma exceção à regra o recrutamento de agentes públicos através do concurso público de provas ou de provas e títulos:      Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:   [...]  II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público e provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; Inciso II com redação determinada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/1998.      O texto constitucional prevê expressamente, no artigo 7º, incisos VIII e XVII, o pagamento de férias, com adicional de um terço, assim como 13º terceiro, in verbis:     Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:   [...]  VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;  XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;  Dito isso, o art. 39, § 3º, da Carta Magna, estende aos ocupantes de cargos públicos alguns dos direitos sociais elencados no dispositivo constitucional acima mencionado, dentre eles os que figuram como objeto do presente feito, a seguir:    Art. 39.

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.  [...]  § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (grifos nossos).  Nesse sentido, o ocupante de cargo em comissão, por estar integrado à Administração Pública, é considerado servidor público, com os devidos direitos e deveres que decorrem desta relação, incluindo-se nesse rol a percepção das verbas tratadas, razão pela qual não é devido o pagamento de FGTS.  Assim, merece ser reformada a sentença no que pertine à condenação ao pagamento de FGTS no ano de 2016.    III - DO SALDO DE SALÁRIOS.  A sentença condenou, ainda, o Município recorrente ao pagamento de saldo de salários referentes aos períodos de janeiro de 2016 a dezembro de 2020.  Segundo o pedido formulado na inicial (ID 18937334), constata-se:  i) dezembro de 2016: o documento de ID 18937730 indica que a Autora não recebeu salário no referido mês;  ii) janeiro, novembro e dezembro de 2017: o contrato foi firmado entre os meses de abril a novembro de 2017 (ID 18937725), mas com rescisão em outubro de 2017 (ID 18937730; fl. 4);  iii) janeiro e dezembro de 2018: os contratos foram firmados entre os meses de fevereiro a novembro (ID 18937725);  iv) janeiro e dezembro de 2019: os contratos foram firmados entre os meses de fevereiro a novembro, com término em 1º de dezembro (ID 18937726);  Desse modo, verifica-se que a Autora pretende o recebimento de salários relativos a períodos em que não prestou serviços para o Município apelante.

Assim, indevido o acolhimento da pretensão recursal, sob pena de configuração de enriquecimento sem causa por parte da parte autora.   IV - DISPOSITIVO ANTE O EXPOSTO, CONHEÇO do recurso apelatório para, no mérito, DAR-LHE provimento, nos termos do art. 932, V, "b", do Código de Processo Civil, reformando a sentença para: i) excluir da condenação os valores atinentes ao pagamento de férias vencidas, terço constitucional e 13º salário, referentes aos períodos de 2017 a 2020, conforme delimitado na sentença, mantendo-se o pagamento de FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90; ii) excluir da condenação em FGTS referente ao exercício do cargo em comissão no ano de 2016, mantendo-se as verbas de férias vencidas, terço constitucional e 13º salário; iii) com relação ao saldo de salário, condenar o Município somente no pagamento do salário referente ao mês de dezembro de 2016 referente ao cargo comissionado de secretário de unidade escolar.  Quanto aos consectários legais da condenação, aplicam-se os índices de juros e correção monetária em estrita observância ao Tema nº 905 do STJ e ao Tema nº 810 do STF e, a partir de 09/12/2021, deverá incidir a Taxa SELIC, uma única vez, conforme o preconizado pelo art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.   Cumpre reconhecer a sucumbência recíproca, na forma do art. 86 do CPC, de modo que a parte autora, ora recorrida, fica condenada ao pagamento de metade das custas processuais.

Entretanto, a fixação da verba honorária resta postergada para fase de liquidação, na forma do inciso II do § 4º do art. 85 do CPC.  Fica suspensa a exigibilidade dos ônus sucumbenciais em relação à Autora, na forma do art. 98, § 3º do citado diploma normativo.  Adverte-se, de logo, que a interposição de recursos que, porventura, sejam considerados manifestamente protelatórios poderá ensejar a aplicação de multa, conforme dicção dos artigos 1.021, § 4, e 1.026, § 2 e 3, do Código de Processo Civil, sem prejuízo de, sendo o caso, reconhecimento de eventual litigância de má fé (artigo 80, VI e VII, do Código de Processo Civil).  Transcorrido o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado, providenciando-se a baixa dos autos ao juízo de origem, no prazo de 5 (cinco) dias, independente de nova conclusão (art. 1.006, CPC).

Expedientes necessários.  Fortaleza, data da assinatura eletrônica.       DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA   Relatora