TJCE - 3036275-46.2023.8.06.0001

FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF.

DOLOR BARREIRA TERCEIRA TURMA RECURSAL GABINETE DO JUIZ RICARDO DE ARAÚJO BARRETO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO INOMINADO CÍVEL Nº 3036275-46.2023.8.06.0001 RECORRENTE: ESTADO DO CEARA RECORRIDO: MARINA DE FATIMA SALES OLIVEIRA   Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

RECURSO INOMINADO.

SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL.

FILHO COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA.

REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO SEM PREJUÍZO DA REMUNERAÇÃO.

POSSIBILIDADE.

APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 98, §§ 2º E 3º, DA LEI 8.112/1990.

REPERCUSSÃO GERAL.

TEMA 1097.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.     Recurso inominado interposto pelo Estado do Ceará contra sentença que reconheceu o direito de servidora pública estadual à redução de 50% de sua jornada de trabalho, sem prejuízo de sua remuneração, para acompanhamento do filho menor, diagnosticado com Transtorno do Espectro Autista (TEA), nas diversas terapias multidisciplinares de que necessita.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.     A questão em discussão consiste em definir se a servidora pública estadual, mãe de criança com deficiência (TEA), tem direito à redução de jornada de trabalho em 50%, sem prejuízo de vencimentos, diante da ausência de norma estadual específica prevendo tal percentual.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.     O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.237.867 (Tema 1097), fixou entendimento vinculante de que é aplicável aos servidores estaduais e municipais, por analogia, o disposto no art. 98, §§ 2º e 3º, da Lei 8.112/1990, que garante horário especial ao servidor com filho com deficiência, sem exigência de compensação e sem redução de vencimentos. 4.     A omissão legislativa estadual não impede a aplicação direta de normas constitucionais e de tratados internacionais de direitos humanos com status de emenda constitucional, como a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (Decreto nº 6.949/2009), especialmente em hipóteses de proteção à criança com deficiência. 5.     A condição do filho da autora, diagnosticado com TEA e necessitando de acompanhamento terapêutico intensivo e contínuo, justifica a redução da jornada da mãe servidora, com fundamento no princípio da proteção integral à criança e no direito à convivência familiar, previstos na CF/1988 (art. 227) e no ECA (arts. 3º e 4º). 6.     A Lei nº 12.764/2012, ao instituir a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista, reconhece tais pessoas como portadoras de deficiência, sendo-lhes garantida atenção prioritária e especial. 7.     A Lei Estadual nº 11.160/85, embora preveja genericamente redução de jornada em 2 horas para servidores com filhos deficientes, não trata da especificidade do caso, sendo legítima a utilização da analogia com a legislação federal e os parâmetros fixados pelo STF. 8.     A jurisprudência do TJCE já reconheceu, em casos análogos, o direito de servidores públicos estaduais e municipais à redução da carga horária para acompanhamento de filhos com TEA, com base em interpretação sistemática e principiológica do ordenamento jurídico.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 9.     Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1.     É legítima a redução da jornada de trabalho de servidor público estadual que tenha filho com Transtorno do Espectro Autista, sem prejuízo da remuneração, quando comprovada a necessidade de acompanhamento terapêutico contínuo. 2.     A ausência de norma estadual específica não impede a aplicação analógica do art. 98, §§ 2º e 3º, da Lei 8.112/1990, nos termos da tese fixada no Tema 1097 da Repercussão Geral do STF. 3.     O direito à saúde, à convivência familiar e à proteção integral da criança com deficiência justifica a adoção de medidas excepcionais em favor de seus cuidadores legais, com base em normas constitucionais e internacionais de direitos humanos.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5º, § 3º; 6º; 23, II; 227.

Lei 8.112/1990, art. 98, §§ 2º e 3º.

Lei 8.069/1990 (ECA), arts. 3º e 4º.

Lei 12.764/2012, art. 1º, § 2º.

Lei 13.146/2015, art. 8º.

Decreto 6.949/2009.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.237.867, Rel.

Min.

Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. 17.12.2022, DJe 12.01.2023.

TJCE, Apelação Cível/Mandado de Segurança, Município de Morada Nova, Reexame Necessário e Apelação Cível, j. data não informada.   ACÓRDÃO   Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso inominado interposto e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Juiz Relator.    Fortaleza/CE, (data da assinatura digital).  Ricardo de Araújo Barreto  Juiz de Direito Relator    RELATÓRIO Relatório dispensado, nos termos do art. 38 da Lei nº 9.099/95.  Conheço o recurso inominado, na forma do juízo de admissibilidade anteriormente exercido (Id. 17204186).   Trata-se de ação ordinária ajuizada por Marina de Fátima Sales Oliveira em desfavor do Estado do Ceará, para requerer, inclusive por tutela de urgência, que a Administração Pública reduza a sua carga horária em 50% de forma presencial e proporcional em home office, de maneira permanente, sem qualquer tipo de compensação, prejuízo de natureza remuneratória e/ou de lapso temporal, alegando necessitar de tempo para assistir de forma plena e satisfatória seu filho, diagnosticado com Transtorno do Espectro Autista (DIC 10 F84.5).   Após a formação do contraditório e a apresentação de réplica, sobreveio sentença, exarada pelo juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE, concedendo a tutela de urgência e julgando procedente os pedidos autorais (Id. 17199746), nestes termos:  (...)Diante do exposto, julgo procedente o pedido autoral, extinguindo o feito com resolução do mérito (art. 487, I, CPC).

Condeno a parte autora a conceder a redução da jornada de trabalho da autora em 50% de maneira permanente, sem qualquer tipo de compensação ou prejuízo de natureza remuneratória de lapso temporal para fins de cômputo para aposentadoria ou de qualquer natureza.

Considerando a análise e reconhecimento do direito acima firmados, em face da presença dos requisitos autorizadores constantes no art. 3º da Lei nº 12.153/2009, concedo a eficácia da tutela de urgência almejada.  O Estado do Ceará interpôs recurso inominado (Id. 17199753), afirmando que a legislação estadual, Lei Estadual nº 11.160/1985, ampara a redução de carga horária em até 2 (duas) horas diárias, não havendo fundamento legal para que se proceda à redução de carga horária na forma pretendida de 50% da jornada, uma vez que excede a autorização legal.

Destaca o princípio da indisponibilidade do interesse público, argumentando que não poderia a Administração conceder benefício maior do que o previsto no ordenamento jurídico em favor de um particular, asseverando que não seria permitido conceder benefícios aos servidores pela via judicial, o que somente poderia ser feito por lei específica, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da separação dos poderes.

Requer a reforma da sentença e a improcedência do pleito.   Em contrarrazões (Id. 17199758), a recorrida aduziu ausência de impugnação específica referente aos fundamentos da decisão recorrida, bem como de descumprimento do princípio da legalidade pelo Poder Judiciário, além de inexistência de violação à separação de poderes e de omissão na legislação estadual.

Por fim, pede o não conhecimento do recurso, por ausência de impugnação dos fundamentos da sentença, ou pelo desprovimento do recurso inominado.  Sem manifestação Ministerial ao recurso.  Decido.  A controvérsia dos autos reside na pretensão autoral de obter provimento judicial determinando a redução de sua jornada laboral, à metade, para acompanhar o filho, diagnosticado com Transtorno de Espectro Autista, em tratamentos médicos e multidisciplinares.  De pronto, destaco o tocante ao RE nº 1.237.867 - tema nº 1097 da repercussão geral do STF - como ficou consignado em acórdão:   EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA.

TRATADO EQUIVALENTE À EMENDA CONSTITUCIONAL.

PROTEÇÃO INTEGRAL E PRIORITÁRIA À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE.

LEI 12.764/2012.

POLÍTICA NACIONAL DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS DA PESSOA COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA.

PROTEÇÃO E ASSISTÊNCIA DA FAMÍLIA DE PESSOAS COM DEFICIÊNCIA.

REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO SEM ALTERAÇÃO NOS VENCIMENTOS.

SERVIDORA ESTADUAL CUIDADORA DE FILHO AUTISTA. INEXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESTADUAL.

ANALOGIA AO ART. 98, § 3°, DA LEI 8.112/1990.

LEGITIMIDADE DA APLICAÇÃO DE LEGISLAÇÃO FEDERAL QUANDO A OMISSÃO ESTADUAL OU MUNICIPAL OFENDE DETERMINAÇÃO CONSTITUCIONAL AUTOAPLICÁVEL QUE NÃO ACARRETE AUMENTO DE GASTOS AO ERÁRIO.

PRINCÍPIO DA IGUALDADE SUBSTANCIAL.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DÁ PROVIMENTO.

FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL.

I - A Carta Política de 1988 fixou a proteção integral e prioritária à criança e ao adolescente, cujas garantias têm sido reiteradamente positivadas em nossa legislação, a exemplo do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/1990) e da promulgação da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (Decreto 99.170/1990).

II - A Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista, no § 2° do art. 1° da Lei 12.764/2012, estipulou que eles são considerados pessoas com deficiência, para todos os efeitos legais.

Assim, é incontestável que a Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência e a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência aplicam-se também a eles.

III - A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD) foi assinada pelo Brasil e, por ter sido aprovada de acordo com os ritos previstos no art. 5°, § 3° da Constituição Federal de 1988, suas regras são equivalentes a emendas constitucionais, o que reforça o compromisso internacional assumido pelo País na defesa dos direitos e garantias das pessoas com deficiência.

IV - A CDPD tem como princípio geral o "respeito pelo desenvolvimento das capacidades das crianças com deficiência e pelo direito das crianças com deficiência de preservar sua identidade" (art. 3°, h) e determina que, nas ações relativas àquelas com deficiência, o superior interesse dela receberá consideração primordial (art. 7°, 2).

V - No Preâmbulo (item X), o Tratado é claro ao estabelecer que a família, núcleo natural e fundamental da sociedade, tem o direito de receber não apenas a proteção de todos, mas também a assistência necessária para torná-la capaz de contribuir para o exercício pleno e equitativo dos direitos das pessoas com deficiência.

VI - Os Estados signatários obrigam-se a "adotar todas as medidas legislativas, administrativas e de qualquer outra natureza, necessárias para a realização dos direitos reconhecidos na presente Convenção" (art. 4°, a).

VII - A omissão do Poder Público, portanto, não pode justificar afronta às diretrizes e garantias constitucionais.

Assim, a inexistência de lei estadual específica que preveja a redução da jornada de servidores públicos que tenham filhos com deficiência, sem redução de vencimentos, não serve de escusa para impedir que seja reconhecido a elas e aos seus genitores o direito à dignidade da pessoa humana e o direito à saúde.

VIII - A convivência e acompanhamento familiar para o desenvolvimento e a inclusão das pessoas com deficiência são garantidos pelas normas constitucionais, internacionais e infraconstitucionais, portanto, deve-se aplicar o melhor direito em favor da pessoa com deficiência e de seus cuidadores.

IX - O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu que é legítima a aplicação da Lei 8.112/1990 nos casos em que a legislação estatal e municipal for omissa em relação à determinação constitucional autoaplicável que não gere aumento ao erário. Precedentes.

X - Tendo em vista o princípio da igualdade substancial, previsto tanto em nossa Carta Constitucional quanto na Convenção Internacional sobre o Direito das Pessoas com Deficiência, se os servidores públicos federais, pais ou cuidadores legais de pessoas com deficiência têm o direito a horário especial, sem a necessidade de compensação de horário e sem redução de vencimentos, os servidores públicos estaduais e municipais em situações análogas também devem ter a mesma prerrogativa.

XI - Recurso extraordinário a que se dá provimento.

Fixação de tese: "Aos servidores públicos estaduais e municipais é aplicado, para todos os efeitos, o art. 98, § 2° e § 3°, da Lei 8.112/1990". (RE 1237867, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 11-01-2023 PUBLIC 12-01-2023).   Nesse sentido, o Tema 1097 fixou a seguinte tese:   Aos servidores públicos estaduais e municipais é aplicado, para todos os efeitos, o art. 98, § 2° e § 3°, da Lei 8.112/1990.   Aqui, insta salientar que prevalecia, antes, entendimento contrário à redução de 50% da carga horária do servidor público estadual com filho(a) diagnosticado(a) com Transtorno do Espectro Autista - TEA.

Esta posição, no entanto, foi superada, uma vez que fora adotado o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal e, portanto, deste colegiado, como será explicitado a seguir.   A Organização das Nações Unidas (ONU), tendo como alicerce os princípios da Declaração Universal, editou a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, expandindo a tutela dos direitos humanos na seara internacional.

A referida Convenção foi assinada e ratificada pelo Brasil, passando a ter o status de Emenda Constitucional por força do §3º, do art. 5º da Constituição Federal de 1988, promulgada no plano interno por meio do Decreto nº 6.949/2009.  Artigo 1 Propósito O propósito da presente Convenção é promover, proteger e assegurar o exercício pleno e eqüitativo (sic) de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente. [...] Artigo 4 1.

Os Estados Partes se comprometem a assegurar e promover o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência, sem qualquer tipo de discriminação por causa de sua deficiência.

Para tanto, os Estados Partes se comprometem a: a) Adotar todas as medidas legislativas, administrativas e de qualquer outra natureza, necessárias para a realização dos direitos reconhecidos na presente Convenção; [...] Artigo 7 Crianças com deficiência 2.

Em todas as ações relativas às crianças com deficiência, o superior interesse da criança receberá consideração primordial.  Consoante prevê a Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência e a Constituição Federal, é garantido ao menor com deficiência o convívio com sua família, o direito à educação, formação, e, também, os deveres da família e do Estado de sua guarda e cuidado, conforme se extrai do art. 227 da Carta Magna.

E, conforme o Estatuto da Criança e do Adolescente, instituída pela Lei nº 8.069/1990, em seus artigos 3º e 4º, deve o legislador prover a proteção integral ao menor, priorizando as condições dignas de existência e todos os direitos individuais que são a eles incumbidos.   Com o fim de tornar uma sociedade mais acessível e inclusiva, foi sancionado o Estatuto da Pessoa com Deficiência, por meio da Lei nº 13.146, de julho de 2015, que busca efetivar os direitos das pessoas com deficiência, pautados no art. 23 da Constituição Cidadã de 1988, cujo art. 8º prevê o dever conjunto do Estado, da sociedade e das famílias para a efetivação dos direitos das pessoas com deficiência.  Ademais, a Lei 12.764/2012 estabeleceu diretrizes para consecução da política nacional de proteção dos direitos da pessoa com Transtorno do Espectro Autista, orientando que:   Art. 1º Esta Lei institui a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista e estabelece diretrizes para sua consecução. [...] § 2º A pessoa com transtorno do espectro autista é considerada pessoa com deficiência, para todos os efeitos legais.   Não há como desconsiderar, outrossim, que a Lei Federal nº 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Federais), prevê a possibilidade de redução de carga horária ao servidor público que possua filhos ou dependentes portadores de deficiência física.

Confira-se:    Art. 98.

Será concedido horário especial ao servidor estudante, quando comprovada a incompatibilidade entre o horário escolar e o da repartição, sem prejuízo do exercício do cargo. […] § 2º Também será concedido horário especial ao servidor portador de deficiência, quando comprovada a necessidade por junta médica oficial, independentemente de compensação de horário. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) § 3º As disposições constantes do § 2o são extensivas ao servidor que tenha cônjuge, filho ou dependente com deficiência".  Dessa forma, consoante prevê a Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, na qual o Estado brasileiro se obriga a garantir (no plano interno e internacional), e a Constituição Federal, é assegurado aos menores com deficiência a mais absoluta proteção, assim como o convívio com sua família, o direito à educação, saúde e formação, a fim de propiciar-lhes as melhores oportunidades de desenvolvimento.   No caso concreto, da análise dos laudos médicos anexados aos autos, expedido por médicos Neurologistas Pediátricos, o menor Davi Ávila Sales Almeida, filho da autora, é portador de Transtorno do Espectro Autista (CID-10: F 84.5), necessitando fazer acompanhamento fonoaudiologia 2 vezes por semana, terapia ocupacional 2 vezes por semana, psicopedagogia 2 vezes por semana, psicologia 2 vezes por semana, por tempo indeterminado, sendo imprescindível a presença da genitora participando nas terapias.  Logo, comprovado que o filho da autora, menor impúbere, é portador de Transtorno do Espectro Autista, deve ser garantido à servidora a redução de sua carga horária, sem prejuízo salarial, para que possa prestar assistência ao infante que carece de atenção especial e acompanhamento integral, notadamente durante os diversos tratamentos de saúde necessários à condição do filho.  Ademais, não merece prosperar a alegação da parte recorrente, no sentido de não conceder à recorrida a redução de sua carga horária no percentual solicitado (50%), pelo fato de constar na Lei Estadual nº Lei nº 11.160/85 somente a possibilidade de minoração da jornada de trabalho em 2 horas.

Isso porque a norma estadual trata apenas de forma genérica sobre pessoas com deficiência, não enfrentando questões específicas como o caso da deficiência que acomete o filho da ora recorrida, que certamente merece maior atenção, cuidado e proteção, conforme se extrai da farta documentação anexada aos autos.  Desse modo, a ausência de previsão na legislação estadual acerca do percentual de 50% de redução da carga horária, não impede que o julgador, com base nas peculiaridades do caso concreto, faça uso da analogia, notadamente quando baseado em normas e princípios constitucionais, assim como em tratados e convenções internacionais de direitos humanos, e da pessoa com deficiência, dos quais o Brasil é signatário, e, ainda, da Lei Federal nº 8.112/90 e Lei Estadual nº 11.160/85, para autorizar à servidora estadual a redução da carga horária na forma pretendida.  Corroborando com esse entendimento, transcrevo recente julgado oriundo deste egrégio TJ/CE, quando da análise da matéria sob exame:   EMENTA: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE MORADA NOVA.

FILHA COMTRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA.

PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA (50%).

VIABILIDADE.

INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA EANALÓGICA DOS DISPOSITIVOS LEGAIS VIGENTES QUE REGEMAPROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.

ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIADE PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL.

INADMISSIBILIDADE.

DECISÃOFUNDAMENTADA NAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO.

PRECEDENTES DO TJCE.

RECURSO VOLUNTÁRIO E REEXAMECONHECIDOS E DESPROVIDOS.

SENTENÇA CONFIRMADA. 1.Consoante prevê a Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, na qual o Estado brasileiro se obriga a garantir (no plano interno e internacional), e a Constituição Federal, é assegurado aos menores com deficiência a mais absoluta proteção, assim como o convívio com sua família, o direito à educação, saúde e formação, a fim de propiciar-lhes as melhores oportunidades de desenvolvimento. 2.Na hipótese, comprovado que a filha da impetrante, menor impúbere, é portadora de Transtorno do Espectro Autista, deve ser garantido à servidora a redução de sua carga horária, sem prejuízo salarial, para que possa prestar assistência a infante que carece de atenção especial e acompanhamento integral, notadamente durante os diversos tratamentos de saúde necessários à sua condição. 3.A ausência de previsão na legislação municipal acerca do percentual de 50% de redução da carga horária, não impede que o julgador, com base nas peculiaridades do caso concreto, faça uso da analogia, notadamente quando baseado em normas e princípios constitucionais, assim como em tratados e convenções internacionais de direitos humanos, e da pessoa com deficiência, dos quais o Brasil é signatário, e, ainda, da Lei Federal nº 8.112/90 e Lei Estadual nº 11.160/85, para autorizar à servidora municipal a redução da carga horária na forma pretendida. 4.Reexame necessário e apelo conhecidos e não providos.

Sentença ratificada.  Diante do exposto, voto por CONHECER do recurso inominado interposto pelo Estado do Ceará e NEGAR-LHE PROVIMENTO.   Sem custas, ante a isenção legal da Fazenda Pública.

Condeno o recorrente vencido, nos termos do Art. 55, caput, da Lei nº 9.099/1995, ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo por apreciação equitativa no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), nos moldes do §8º do art. 85 do CPC, tendo em vista o valor irrisório atribuído à causa.

Na ausência de interposição de recursos às instâncias superiores.

Certifique-se o trânsito em julgado e proceda com a devolução dos autos à instância de origem. À SEJUD para as devidas providências. É como voto.

Fortaleza/CE, (data da assinatura digital).

Ricardo de Araújo Barreto Juiz de Direito Relator