TJCE - 0188588-24.2015.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO  TRIBUNAL DE JUSTIÇA  5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA       Processo nº:   0188588-24.2015.8.06.0001 Classe:           PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Assunto:         [Penalidades] Requerente:   AUTOR: ESTADO DO CEARA Requerido:      REU: Empresa Serpa e Oliveira LTDA-ME SENTENÇA Trata-se de ação de cobrança de multa contratual ajuizada pelo Estado do Ceará em face da empresa Serpa e Oliveira Ltda. - ME, visando ao recebimento do valor de R$ 74.259,12, decorrente de sanção administrativa imposta por inexecução contratual relativa ao Contrato nº 059/2013, firmado para fornecimento de refeições às Escolas Estaduais de Educação Profissional - EEEP.    A parte autora afirma que, diante do descumprimento de obrigações contratuais (não envio de cardápio, a ausência de nutricionista e a má qualidade das refeições) a empresa foi notificada, deixando de apresentar defesa no prazo legal.

Diante disso, foi aplicada multa de 1% sobre o valor do contrato por reincidência, nos termos do item 14.1.1, "c", do contrato.

O valor foi apurado pela COAFI e a penalidade confirmada no Parecer SEDUC nº 2210/2014.    Citada, a parte ré apresentou contestação e reconvenção (ID 46013635), alegando ausência de notificação válida no processo administrativo, cerceamento de defesa, inexistência de reincidência, ausência de motivação do ato punitivo e desproporcionalidade da multa.

Na reconvenção, requereu a anulação da penalidade ou, alternativamente, a redução de 50% de seu valor.    Foi proferida decisão (ID 46013638), reconhecendo a desnecessidade de dilação probatória e determinando o julgamento antecipado da lide, com fulcro no art. 355, inciso I, do CPC, bem como assinalando a remessa dos autos ao Ministério Público para emissão de parecer.    O Ministério Público, por meio de manifestação ID 46013649, opina pelo chamamento do feito à ordem, para que fosse revogada a decisão interlocutória que havia determinado o julgamento antecipado, em razão da reconvenção deduzida e da alegação de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito autoral.

Requereu, assim, a intimação do Estado do Ceará para responder à reconvenção e, querendo, apresentar réplica à contestação, nos termos dos arts. 343, §1º, e 350 do CPC.    Sobreveio despacho de conversão do julgamento em diligência (ID 46013012), acolhendo parecer ministerial para intimação do Estado do Ceará a apresentar resposta à reconvenção e réplica à contestação.    A parte autora apresentou réplica e resposta à reconvenção (ID 46013017), sustentando a legalidade da decisão administrativa, a regular notificação e a motivação do ato, com demonstração documental de reincidência, nos termos da Cláusula 14.1.1, alínea "c", do contrato e do art. 87, II, da Lei nº 8.666/93.    Foi proferido novo despacho (ID 46013628), determinando a intimação das partes para se manifestarem sobre eventual interesse na produção de outras provas, justificando sua pertinência.    A empresa requerida peticionou requerendo a designação de audiência de instrução e julgamento, com produção de prova testemunhal (ID 46013015), a fim de comprovar o acompanhamento da nutricionista, a inexistência de reincidência e o cumprimento do contrato, além de tentativa de conciliação.    Contudo, conforme despacho de ID 82292249, a parte ré, apesar de intimada, não apresentou o rol de testemunhas, tendo deixado transcorrer o prazo in albis, o que motivou o indeferimento do pedido de prova testemunhal.    Diante disso, o juízo, com base no art. 355, inciso I, do CPC, anunciou o julgamento antecipado da lide, diante da desnecessidade de produção de provas adicionais, e determinou a intimação do Ministério Público para manifestação final.    Em petição de ID 83236271, o Ministério Público opinou pela prescindibilidade de intervenção no feito.    Vieram-me os autos conclusos para julgamento.    É o relatório.

Decido.    A controvérsia dos autos restringe-se à legalidade da penalidade de multa contratual no valor de R$ 74.259,12, aplicada à empresa demandada, com fundamento na suposta reincidência de infrações contratuais, no âmbito da execução do Contrato nº 059/2013, firmado com o Estado do Ceará.    Nos termos do art. 87, inciso II, da Lei nº 8.666/93 (vigente à época dos fatos), é plenamente cabível a aplicação de sanção administrativa de multa nos casos de inexecução total ou parcial do contrato, desde que haja previsão expressa no instrumento contratual e observância ao devido processo legal:   Art. 87.

Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: [...] II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato. (grifo nosso) No caso em exame, a Cláusula Décima Quarta do Contrato estipula a possibilidade de aplicação de multa de 1% sobre o valor global contratual em caso de reincidência de descumprimento contratual, o que se amolda à previsão legal acima transcrita, a saber:   14.1.

No caso de inadimplemento de suas obrigações, a CONTRATADA estará sujeita, sem prejuízo das sanções legais nas esferas civil e criminal, às seguintes penalidades: 14.1.1.

Multas, estipuladas na forma a seguir: a) Multa diária de 0,3% (três décimos por cento), no caso de atraso na execução do objeto contratual até o 30° (trigésimo) dia, sobre o valor da nota de empenho ou instrumento equivalente. b) Multa diária de 0,5% (cinco décimos por cento), no caso de atraso na execução do objeto contratual superior a 30 (trinta) dias, sobre o valor da nota de empenho ou instrumento equivalente.

A aplicação da presente multa exclui a aplicação da multa prevista na alinea anterior. c) Multa diária de 0,5% (cinco décimos por cento) sobre o valor do contrato, em caso de descumprimento das demais cláusulas contratuais, elevada para 1% (um por cento) em caso de reincidência. d) Multa de 20% (vinte por cento) sobre o valor do contrato, no caso de desistência da execução do objeto ou rescisão contratual não motivada pela CONTRATANTE. 14.1.2.

Impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública, sendo então, descredenciada no cadastro de fornecedores da Secretaria do Planejamento e Gestão (SEPLAG), do Estado do Ceará, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, sem prejuízo das multas previstas neste instrumento e das demais cominações legais. 14.2.

Se não for possível o pagamento da multa por meio de descontos dos créditos existentes, a CONTRATADA recolherá a multa por meio de Documento de Arrecadação Estadual (DAE), podendo ser substituido por outro instrumento legal, em nome do órgão CONTRATANTE.

Se não o fizer, será cobrada em processo de execução. 14.3.

Nenhuma sanção será aplicada sem garantia da ampla defesa e contraditório, na forma da lei. (grifo nosso) Em breve análise do feito, vê-se que os documentos constantes dos autos - em especial o Parecer SEDUC nº 2210/2014 (ID 46013024, fls. 12/14) e os registros das ocorrências em distintas unidades escolares - demonstram que a empresa foi autuada em mais de uma oportunidade, por falhas semelhantes na prestação de serviços, circunstância que, do ponto de vista administrativo, caracteriza a reincidência contratual.    Quanto à alegada ausência de motivação, observa-se que o ato administrativo punitivo está devidamente fundamentado nas ocorrências apuradas, nas cláusulas contratuais infringidas e nas razões técnicas constantes do parecer da autoridade competente, com expressa menção às infrações e à penalidade correspondente, conforme exige o art. 50 da Lei nº 9.784/99.    No tocante à ampla defesa e ao contraditório, há nos autos comprovação de que a empresa foi formalmente notificada e teve oportunidade para apresentar defesa, a qual foi analisada antes da imposição da sanção.

Não há, portanto, qualquer vício formal que justifique a anulação do ato administrativo.    É pacífico na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que o Poder Judiciário não detém competência para revisar o mérito de atos administrativos discricionários, devendo restringir-se ao exame da sua legalidade, especialmente quando ausente qualquer indício de desvio de finalidade, erro grosseiro ou violação de direitos fundamentais.

Nesse sentido, colaciona-se:   AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

IMPORTAÇÃO.

PENA DE PERDIMENTO DA MERCADORIA.

RECONHECIMENTO DA DESPROPORCIONALIDADE PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM.

SUBSTITUIÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO DA PENALIDADE IMPOSTA PELO ADMINISTRADOR PÚBLICO.

IMPOSSIBILIDADE.

AGRAVO INTERNO DO FAZENDA NACIONAL DESPROVIDO. 1.

Consoante entendimento consolidado nesta Corte Superior, a intervenção do Poder Judiciário nos atos administrativos cinge-se à defesa dos parâmetros da legalidade, permitindo-se a reavaliação do mérito administrativo tão somente nas hipóteses de comprovada violação aos princípios da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de invasão à competência reservada ao Poder Executivo. 2.

Na hipótese dos autos, declarada a nulidade do auto de infração pela ilegalidade da apreensão e decretação de perdimento de mercadorias, por malferimento à proporcionalidade, é defeso ao Poder Judiciário imiscuir-se no mérito administrativo, para o fim de substituir aquelas penalidades contidas no Auto de Infração, lavrado pela Autoridade Alfandegária, por multa prevista na legislação aduaneira, sob pena de o provimento jurisdicional substituir o próprio Administrador Público, a quem compete a aplicação e mensuração da sanção administrativa.

Precedente: RMS 20.631/PR, Rel.

Min.

ARNALDO ESTEVES LIMA, DJ 28.5.2007. 3.

Agravo Interno da Fazenda Nacional desprovido. (AgInt no REsp 1271057/PR, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017, grifo nosso).

Portanto, à luz da legislação aplicável, da jurisprudência consolidada e das provas carreadas aos autos, não se verifica qualquer nulidade, ilegalidade ou desproporcionalidade no ato administrativo impugnado, motivo pelo qual o pedido autoral deve ser integralmente acolhido.    Quanto ao mérito da reconvenção, observa-se que a parte ré sustenta que o ato de aplicação da multa seria eivado de ilegalidade, por ausência de motivação idônea e por violação aos princípios constitucionais da legalidade, motivação, ampla defesa e contraditório.

Contudo, essa alegação é insubsistente.    O ato administrativo sancionador foi devidamente motivado, conforme exige o art. 50 da Lei nº 9.784/99.

O Parecer SEDUC nº 2210/2014 (ID 46013024, fls. 12/14) detalha as razões de fato (descumprimento reiterado de cláusulas contratuais - não envio de cardápios, ausência de nutricionista e má qualidade das refeições) e de direito (Cláusula 14.1.1, "c", do Contrato nº 059/2013 e art. 87, II, da Lei 8.666/93), que justificaram a penalidade aplicada.

A Administração expôs fundamentação técnica e legal, suficiente para permitir o controle de legalidade do ato, afastando qualquer nulidade por ausência de motivação.    A alegação de ausência de notificação válida é contrariada pela documentação constante nos autos.

A empresa foi devidamente notificada e teve plena ciência do procedimento, tanto que apresentou recurso administrativo, o qual foi apreciado pela Assessoria Jurídica da SEDUC.

Portanto, não há falar em ausência de contraditório ou cerceamento de defesa.    A reconvenção argumenta que o Poder Judiciário pode anular atos administrativos ilegais e cita doutrina e jurisprudência nesse sentido.

De fato, o Judiciário pode exercer controle sobre a legalidade do ato administrativo, jamais sobre a conveniência e oportunidade da penalidade.

No caso, a multa aplicada corresponde a sanção expressamente prevista no contrato (1% sobre o valor global), diante de descumprimentos apurados e reincidentes.

Não há ilegalidade no motivo, forma ou finalidade do ato.    In casu, não se identificam vícios nos elementos do ato administrativo (competência, forma, motivo, objeto e finalidade).

A penalidade foi imposta por autoridade competente, com base em elementos concretos, mediante processo administrativo regular.    A reconvenção invoca a Súmula 473 do STF para justificar a nulidade do ato administrativo.

Contudo, a aplicação da súmula pressupõe que se comprove vício de legalidade, o que, conforme demonstrado, inexiste.

Ao contrário, a penalidade foi imposta em conformidade com os princípios da Administração Pública e dentro da competência do ente estadual contratante.    Quanto ao pedido subsidiário de redução da multa, observa-se que esta foi aplicada em estrita conformidade com o disposto contratualmente, não havendo, portanto, margem para reavaliação judicial de seu percentual com base em juízo de equidade.

O valor correspondente a 1% do montante contratual foi expressamente acordado entre as partes e encontra-se previsto em cláusula que autoriza a majoração da penalidade em caso de reincidência.

Assim, não se aplica ao caso o princípio da razoabilidade como fundamento para revisão unilateral de penalidade previamente estabelecida em lei e em contrato.    Ante o exposto, com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO FORMULADO PELO ESTADO DO CEARÁ, para condenar a empresa Serpa e Oliveira Ltda. - ME ao pagamento do valor de R$ 74.259,12 (setenta e quatro mil, duzentos e cinquenta e nove reais e doze centavos), referente à multa contratual prevista na Cláusula 14.1.1, alínea "c", do Contrato nº 059/2013, corrigido monetariamente e acrescido de juros de mora.    JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO RECONVENCIONAL, mantendo íntegra a penalidade administrativa aplicada à empresa ré.    Condeno a parte ré ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC.    Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.    Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com observância das formalidades legais.    Fortaleza/CE, data da assinatura digital.   RICARDO DE ARAÚJO BARRETO  Juiz de Direito