TJCE - 0201593-65.2022.8.06.0164

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª VARA DA COMARCA DE SÃO GONÇALO DO AMARANTE     PROCESSO: 0201593-65.2022.8.06.0164 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO: [Obrigação de Fazer / Não Fazer] AUTOR: CAMILA TOME DA CUNHA REU: MUNICIPIO DE SAO GONCALO DO AMARANTE       Trata-se de ação ordinária ajuizada por Camila Tome da Cunha em face do Município de São Gonçalo do Amarante.

Na exordial, a autora alega que realizou Concurso Público para o provimento de vagas no cargo de Nutricionista para o Município ora Requerido, conforme Edital Nº 001/2019, de 24 de Outubro de 2019; que para o dito cargo, o certame ofertou 02 (duas) vagas para ampla concorrência, e, 06 (seis) vagas para formação de cadastro de reserva; que foi classificada em 6º lugar do cadastro de reserva; que a prefeitura já convocou até o 3º lugar do cadastro de reserva, restando tão somente a convocação de mais 02 pessoas para chegar à posição da Requerente; que há projeto de Lei do próprio Município que informa que o número necessário de profissionais nutricionistas são 08, exatamente o número para chegar até a Requerente.

Afirma que no decorrer dos últimos 02 anos, prazo de validade do concurso em questão, o ente requerido teve a necessidade de profissionais nutricionistas e inclusive fez processos seletivos para os referidos cargos; que duas nutricionistas que prestaram o processo seletivo do Instituto Compartilha, atualmente estão trabalhando em um setor da Secretaria de Saúde do Município; que o Município tem a necessidade e por algum motivo não está convocando o cadastro de reservas do concurso, dando preferência às seleções simplificadas; que o concurso ora em questão possui validade até novembro de 2024.

Requer a concessão de tutela provisória para que seja determinado ao réu que preencha as vagas do cadastro de reserva previstas no Edital para o cargo de Nutricionista, nomeando todos os candidatos colocados entre a 4ª e 6ª colocação, resguardando assim o direito da Requerente.

Intimado para apresentar manifestação, o requerido se manifestou no ID retro. É o relatório.

Decido.

Gratuidade deferida.

O Poder Judiciário pode ser acionado para exercer o controle de legalidade dos atos administrativos, inclusive no tocante ao juízo de proporcionalidade e de razoabilidade, contudo deve acautelar-se para não invadir indevidamente o mérito do ato nem desconsiderar seus fundamentos técnicos.

Em se tratando da análise de possível preterição de candidatos aprovados em certame público em prol de contratados temporários ou de servidores comissionados e de direito subjetivo à nomeação, o STJ firmou entendimento de que "a prerrogativa da escolha do momento para a nomeação de candidato, aprovado dentro das vagas ofertadas em concurso público, é da Administração Pública, durante o prazo de validade do certame" (STJ. 2ª Turma.

RMS 68.657-MG, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 27/9/2022).

Desse modo, como regra, ainda que o candidato tenha sido aprovado dentro das vagas previstas no edital do certame e tenha consequente direito à nomeação, a Administração Pública detém a prerrogativa de escolher o momento para a nomeação dentro do prazo de validade do certame de acordo com seu juízo de conveniência e oportunidade.

Os candidatos aprovados fora das vagas do edital, por sua vez, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram consoante entendimento consolidado dos Tribunais Superiores.

No tocante a eventual ilegalidade nas contratações temporárias, o interessado deve comprovar a violação aos preceitos legais e constitucionais que regem a matéria, conforme delimitado pela Suprema Corte no RE 658.026/MG.

Com efeito, conforme reza o art. 37, IX, da CF, para que a contratação por tempo determinado seja válida, é necessário que haja efetiva necessidade temporária de excepcional interesse público.

Sobre o ponto, no julgamento do RE nº 658.026, o STF estabeleceu os seguintes critérios para a validade dessa modalidade de contratação: a) os casos excepcionais devem estar previstos em lei; b) o prazo de contratação deve ser predeterminado; c) a necessidade deve ser temporária; d) o interesse público deve ser excepcional; e) o contrato deve ser indispensável, sendo vedada a admissão para os serviços ordinários (STF - RE: 658026 MG, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 09/04/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 31/10/2014).

Quanto aos cargos comissionados, nos termos do art. 37, V, da Constituição Federal, os cargos em comissão destinam-se às atribuições de direção, chefia e assessoramento, porquanto, em tais funções, há uma importante relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor comissionado, o que lhe permite a livre nomeação e exoneração de pessoa à sua escolha.  Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal tem entendimento pacífico de que é inconstitucional a lei que cria cargos comissionados cujas funções não sejam as de direção, chefia ou assessoramento, restando ausente a relação de confiança entre o servidor nomeado e autoridade ou superior hierárquico (STF, RE 820442 AgR, Relator(a): Min.

ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 20-11-2014 PUBLIC 21-11-2014). À luz desse contexto normativo, o STF já decidiu que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (STF.

Plenário.

RE 837311/PI, Rel.

Min.

Luiz Fux, julgado em 09/12/2015).

Acerca da matéria, vejam-se os precedentes abaixo:   RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza ( CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima […] (STF - RE: 837311 PI, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/12/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 18/04/2016).   ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA APROVADA E CLASSIFICADA PARA ALÉM DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL.

NOMEAÇÃO.

DIREITO NÃO EXISTENTE.

PRETERIÇÃO.

ALEGAÇÃO NÃO PROVADA.

REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO INDEFERIDO.

NULIDADE.

NÃO OCORRÊNCIA.

CORRETA DENEGAÇÃO DA ORDEM.

AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.

Os candidatos aprovados em concurso público, porém classificados para além das vagas oferecidas no edital do certame, não têm o direito líquido e certo à nomeação.

Precedentes. 2.

Em sede de mandado de segurança, se não provada a existência de cargos vagos e o manifesto interesse da Administração em provê-los, ou a preterição ilegal de candidatos mais bem classificados, a denegação da ordem, como ocorreu na Corte de origem, é a medida que se impõe. 3.

Eventual nulidade de resposta a requerimento administrativo, por alegada deficiência de motivação, ainda que, em tese, possa conduzir à invalidação do ato administrativo tido por defeituoso, não assegura, só por isso, nomeação de candidatos. 4.

Agravo interno não provido (STJ - AgInt no RMS: 70353 BA 2022/0390008-3, Relator: SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 22/05/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2023).   Nos termos do entendimento firmado no RE nº 837311/PI (Tema nº 784/STF), somente haverá direito subjetivo à nomeação ao candidato aprovado em situações excepcionais, tais como (i) aprovação dentro do número de vagas previsto no edital; (ii) preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação e (iii) surgimento de novas vagas ou abertura de novo certame durante a validade do certame anterior se ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Nesse sentido, vale destacar o entendimento do STJ no sentido de que a "paralela contratação de servidores temporários, ou […] o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017), como se ilustra a seguir:   ADMINISTRATIVO.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA. 1.

Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva). 2.

O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram.

Precedente: AgRg no REsp 1.233.644/RS, Rel.

Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13.4.2011. 3.

A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF) (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel.

Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 15.9.2017).

No mesmo sentido: AgInt no RMS 52.114/GO, Rel.

Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017. 4.

A "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5.

Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado.

Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo. 6.

Recurso Ordinário não provido (STJ - RMS: 60820 CE 2019/0137273-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 11/06/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/06/2019).   Ressalte-se ainda que, em se tratando da relação entre cargos efetivos e comissionados, ressalvada eventual demonstração cabal de situação inconstitucional na criação e no provimento dos cargos em comissão, "a designação de pessoa que não prestou concurso público para ocupar cargo em comissão não representa [por si só] preterição de concursados, pois o concurso público destina-se a prover os cargos efetivos" (TJ-MT - AC: 10058872920188110003 MT, Relator: Gilberto Lopes Bussiki, Data de Julgamento: 03/06/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 15/06/2020), como se destaca nos seguintes julgados:   APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

CONCURSO PÚBLICO PARA PREENCHIMENTO DE CARGO DE PROCURADOR DO MUNICÍPIO DE CAMAÇARI.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO.

APELO PROVIDO. 1.

Na linha do entendimento manifestado pelos Tribunais Superiores, para a nomeação pretendida pelo Autor, não basta a demonstração da existência de servidores temporários, sejam contratados ou comissionado, desempenhando as mesmas atribuições de procuradores do município de Camaçari, deve haver também a comprovação da existência de cargo vago de Procurador do Município ou de que os cargos existentes foram ocupados, no período de validade do certame, de forma irregular pelos referidos servidores temporários. 2.

No caso dos autos, observa-se que, embora tenha havido a demonstração de que existiam no Município de Camaçari diversos servidores em cargos em comissão, além de contratações precárias, desempenhando funções correlatas com as atribuições dos Procuradores do Município, não há, contudo, evidência da existência de cargo efetivo de procurador do município vago e disponível a autorizar a nomeação do Autor […] (TJ-BA - APL: 03008367420148050039 1ª Vara da Fazenda Pública - Camaçari, Relator: MARIA DA PURIFICACAO DA SILVA, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/08/2022).   RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CLASSÍFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - NOMEAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO - PROVIMENTO DE NATUREZA DIVERSA AO PROVIMENTO EFETIVO - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO - AUSÊNCIA DA COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS - NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA - RECURSO DESPROVIDO.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

Os quadros de servidores dos entes e órgãos públicos do município possuem determinada quantidade de cargos em comissão e outra quantidade de cargos efetivos.

Se há cargos efetivos vagos, deverão ser providos mediante nomeação dos concursados.

Se,

por outro lado, as vagas são cargos comissionados, a Administração possui poder discricionário de preenchê-los conforme critérios que atendam sua conveniência e oportunidade.

Assim, a designação de pessoa que não prestou concurso público para ocupar cargo em comissão não representa preterição de concursados, pois o concurso público destina-se a prover os cargos efetivos.

Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando a classificação do apelado, ônus do qual não se desincumbiu (TJ-MT - AC: 10058872920188110003 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 03/06/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 15/06/2020).   Assentadas essas premissas, na forma do art. 300, caput e § 3º, do CPC, a tutela de urgência antecipada somente pode ser deferida se restarem preenchidos os seguintes requisitos: (1) probabilidade do direito; (2) perigo de dano; (3) reversibilidade de seus efeitos.

Na espécie, o pedido de tutela provisória formulado pelo requerente, em juízo de cognição sumária, não deve ser acolhido nesse momento processual, haja vista a ausência da probabilidade do direito.

De fato, o requerente não logrou demonstrar, de forma cabal e inequívoca, eventual preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração em prol de contratados temporários ou comissionados, visto que não comprovou sequer eventual violação dos preceitos legais e constitucionais que regem a matéria de forma concreta e pormenorizada à luz do aludido precedente firmado no RE nº 658.026/MG.

Isso posto, indefiro o pedido de tutela provisória formulado sem prejuízo da possibilidade de sua reapreciação em momento processual ulterior.

Tendo em vista a natureza e as especificidades do demandado e considerando os princípios da eficiência, razoabilidade e razoável duração do processo (art. 8º do CPC e art. 5º, LXXVIII, da CRFB/88), deixo de designar audiência de conciliação nessa etapa procedimental.

Cite-se e intime-se o requerido para tomar ciência da demanda e, querendo, apresentar contestação no prazo de 30 (trinta) dias, conforme rezam os arts. 183 e 335, III, do CPC, sob pena de revelia.

Com a contestação nos autos, caso seja alegado fato novo ou questão preliminar ou juntada documentação sobre os fatos controversos, intime-se a parte autora para apresentar réplica no prazo de 15 dias.

Expedientes necessários.

São Gonçalo do Amarante-CE, data da assinatura digital.        VICTOR DE RESENDE MOTA JUIZ DE DIREITO