TJCE - 3010080-24.2023.8.06.0001

3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA  E-mail: [email protected] PROCESSO : 3010080-24.2023.8.06.0001 CLASSE : MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ASSUNTO : [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] POLO ATIVO : B & R DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA - ME e outros POLO PASSIVO : COORDENADOR DA COORDENADORIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - CATRI/SEFAZ e outros   SENTENÇA   Vistos etc.   Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado pela B & R INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA e V & B COMÉRCIO DISTRIBUIÇÃO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE ALIMENTOS LTDA, por suposta conduta ilegal de autoridade coatora que indica como sendo o COORDENADOR DA COORDENADORIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA (CATRI/SEFAZ/CE), objetivando provimento jurisdicional tal como formalizado na exordial (Id 55413623).   Documentação acostada (Id 55413624 a 55415532).   Apreciação liminar diferida (Id 65347999).   Contestação do Ente Público de vinculação (Id 69505763).   Notificação da autoridade indigitada coatora para os fins do Art. 7º, I, da Lei nº 12.016/2009 (Id 70347119).   Réplica apresentada (Id 80760438).   Por fim, parecer da 3ª Promotoria de Justiça da Fazenda Pública, posicionando-se pela concessão da segurança (Id 90147981).   É o RELATÓRIO.

DECIDO.   De plano, quanto a preliminar de falta de interesse de agir, tal como posta, há clarividente confusão com o mérito da demanda, devendo com este ser analisada.   Superada a premissa retro, passa-se a análise do mérito da ação.   O Mandado de Segurança verte-se a proteção de direito líquido e certo que, ilegalmente ou com abuso de poder, sofrer violação ou houver temor de sofrê-la por parte de autoridade (Art. 1º da Lei nº 12.016/2009).   A ação mandamental possui rito sumário, exigindo prévia constituição da prova, sendo, portanto, incompatível com dilação probatória.

Deste modo, a inicial deve vir acompanhada de arcabouço documental apto a demonstrar de forma clara e indiscutível o direito líquido e certo, do contrário, outra deverá ser a ação a ser ajuizada, posto que inviabilizada a própria concessão da tutela jurisdicional.   Outrossim, vale verberar que, ao contrário do que se predica, o que devem ser tidos como líquidos e certos são os dados que atestam os fatos e não o direito em si, razão pela qual os primeiros devem ser comprovados documentalmente.   Neste sentido, Luiz Guilherme Marinoni1 assevera:   O mandado de segurança, como é curial, exige o chamado direito líquido e certo, isto é, prova documental anexa à petição inicial e suficiente para demonstrar a afirmação da existência do direito.   […]   Quando o direito afirmado no mandado de segurança exige outra prova além da documental, fica ao juiz impossível o exame do mérito.

No caso oposto, ou seja, quando apresentadas provas suficientes, o juiz julgará o mérito e a sentença, obviamente, produzirá coisa julgada material.

Como está claro, o mandado de segurança é processo que tem o exame do mérito condicionado à existência de prova capaz de fazer surgir cognição exauriente.   […]   É comum a afirmação de que direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, bem como a de que fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano.

Trata-se de equívoco, pois o que se prova são as afirmações do fato.

O fato não pode ser qualificado de "certo", "induvidoso" ou "verdadeiro".

Como o direito existe independentemente do processo, este serve apenas para declarar que o direito afirmado existe; isto é, prova-se a afirmação do fato, para que se declare que o direito afirmado existe.

Acentue-se que a sentença de cognição exauriente limita-se a declarar a verdade de um enunciado, ou seja, que a afirmação de que o direito existe é, de acordo com as provas produzidas e o juízo de compreensão do juiz, verdadeira; em outras palavras, o direito que o processo afirma existir pode, no plano substancial, não existir, e vice-versa.

Não se prova que o direito existe, mas sim de que a afirmação de que o direito existe é verdadeira, declarando-se a existência do direito (coisa julgada material).   […]   No mandado de segurança, a afirmação de existência do direito deve ser provada desde logo, ou, melhor, mediante prova documental anexa à petição inicial.

Destarte, não podemos aceitar a conclusão de Buzaid no sentido de que o direito líquido e certo pertence à categoria do direito material; trata-se, isto sim, de conceito nitidamente processual, que serve, inclusive, para a melhor compreensão do processo modelado através da técnica da cognição exauriente "esecundum eventum probationis. (grifos meus).   O pedido técnico volta-se a garantia do direito ao recolhimento do ICMS incidente sobre as faturas de energia elétrica das impetrantes somente sobre o quantum efetivamente consumido, desconsiderando a parcela referente à demanda contratada, bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos, com o acréscimo decorrente da variação da SELIC, ou a restituição na via administrativa ou judicial.   A B & R INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA e a V & B COMÉRCIO DISTRIBUIÇÃO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE ALIMENTOS LTDA, argumentam, em apertada síntese, manterem com a ENEL contrato atinente ao fornecimento de energia elétrica, bem como o de reserva de potência, entretanto, estaria sendo incluída na base de cálculo do ICMS o valor pago a título de demanda contratada, quando deveria incidir apenas sobre o consumo efetivo.   Ab initio, registra-se que o ICMS trata-se de imposto incidente sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, tendo como base de cálculo o valor da operação relativa à efetiva circulação da mercadoria ou o preço do serviço efetivamente prestado, consoante preceitos extraídos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, in verbis:   Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: […] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;   No caso do ICMS sobre a energia elétrica, bem móvel com finalidade comercial, o fato gerador exsurge com a efetiva utilização pelo contribuinte da demanda disponibilizada, legitimando a incidência tributária, mesmo porque a energia elétrica só é gerada e só circula quando há consumo.   Assim, o fato gerador do ICMS recai, tão somente, sobre a parcela de energia elétrica contratada e efetivamente utilizada, restando afastada a incidência do respectivo imposto quanto a fração ainda não consumida pela empresa e, por conseguinte, a obrigação tributária quanto a esta, consoante Verbete Sumular nº 391 do Superior Tribunal de Justiça: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada".   Na mesma vertente se posicionou o Supremo Tribunal Federal, quando da apreciação do Recurso Extraordinário nº 593.824/SC (com Repercussão Geral reconhecida), sob Relatoria do Ministro EDSON FACHIN, em decisão proferida aos 27.4.2020, ementada na forma seguinte:   Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

BASE DE CÁLCULO.

VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1.

Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor". 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3.

Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa.

Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4.

Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5.

Tese: "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor". 6.

Recurso extraordinário a que nega provimento. (STF - RE 593824, Relator: Ministro Edson Fachin, TRIBUNAL PLENO, Julgamento: 27.4.2020, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito, DJe-123, Divulgação: 18.5.2020, Publicação: 19.5.2020).   De outro lado, no tocante a segunda parcela do pedido técnico, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Tema nº 1262 (com Repercussão Geral reconhecida), sob Relatoria da então Ministra Presidente Rosa Weber, concluído em 21.08.2023, dando provimento ao Recurso Extraordinário nº 1.420.691/SP, fixou a tese seguinte: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal", de modo que inviabilizado o acolhimento da súplica no viés restituição administrativa ou judicial.   Destarte, acolhendo em parte o parecer ministerial, e com fulcro no Art. 487, I, do CPC, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, para assegurar o direito da B & R INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA e V & B COMÉRCIO DISTRIBUIÇÃO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE ALIMENTOS LTDA ao recolhimento do ICMS incidente sobre suas faturas de energia elétrica somente sobre o quantum energético efetivamente utilizado mensalmente, e declarar o direito das impetrantes a compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título nos últimos cinco anos, corrigidos pela taxa SELIC.   Sujeita ao reexame necessário (Art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009).   Sem custas (Art. 5º, V, da Lei nº 16.132/2016).   Sem honorários (Art. 25 da Lei nº 12.016/2009, Súmula nº 105 do STJ, e Súmula nº 512 do STF).   P.R.I.

Ciência ao MP.   Após o trânsito em julgado desta decisão, ARQUIVEM-SE os autos, com a baixa devida.   Expedientes Necessários. 1MARINONI, Luiz Guilherme.

A antecipação da tutela na reforma do processo civil. 2. ed.

São Paulo: Malheiros, 1996. p. 24-25.   Data da assinatura digital.     Lia Sammia Souza Moreira  Juíza de Direito respondendo pela 3ª Vara da Fazenda Pública Portaria nº 408/2025 (Assinado Eletronicamente)