TJCE - 0113047-14.2017.8.06.0001

FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF.

DOLOR BARREIRA TERCEIRA TURMA RECURSAL GABINETE DA JUÍZA ANA CRISTINA DE PONTES LIMA ESMERALDO   RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0113047-14.2017.8.06.0001 RECORRENTE: ESTADO DO CEARA RECORRIDO: ANDRE LUIZ BARBOSA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO.

RECURSO INOMINADO.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.  TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA.

TEMA 986/STJ.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DESCABIDA.

IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS.   I.

CASO EM EXAME  1.  Recurso inominado interposto contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, declarou a ilegalidade do recolhimento do ICMS incidente sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD) de energia elétrica, bem como condenou o ente estatal à repetição de indébito, em relação aos valores pagos desde os 5 (cinco) anos que antecedem o protocolo da petição inicial, sem prejuízo dos pagamentos realizados ao longo do processo.  II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO  2.  A questão em discussão consiste em definir se as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD) compõem ou não o valor da operação de fornecimento de energia elétrica, para fins de incidência do ICMS, à luz da tese firmada pelo STJ no Tema 986 e a modulação de seus efeitos.  III.

RAZÕES DE DECIDIR  3.  O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.163.020/RS, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 986), fixou o entendimento de que as tarifas TUST e TUSD, quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo suportado diretamente pelo consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 13, § 1º, II, "a", da Lei Complementar nº 87/1996.  4. A modulação dos efeitos da decisão do STJ prevê que apenas os consumidores beneficiados por tutela antecipada vigente até 27/3/2017 podem recolher o ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD, hipótese que não se aplica à recorrente.   5.  No caso concreto, o autor obteve concessão de tutela após o marco temporal fixado pelo STJ, não fazendo jus à exclusão das tarifas da base de cálculo do ICMS.  6.  O art. 927, III, do CPC impõe a observância obrigatória dos precedentes firmados em recursos repetitivos, sendo inviável o afastamento da tese fixada pelo STJ.  7.  A revogação da liminar anteriormente concedida e a improcedência dos pedidos da autora se impõem, em conformidade com a jurisprudência consolidada.  IV.

DISPOSITIVO E TESE  8.  Recurso provido.

Pedido improcedente.  Tese de julgamento:  1.  A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando cobradas diretamente do consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica.  2.  A modulação dos efeitos do Tema 986 do STJ restringe a exclusão da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS apenas a consumidores que obtiveram tutela antecipada vigente até 27/03/2017.   3.  O precedente firmado pelo STJ em sede de recurso repetitivo tem caráter vinculante e deve ser observado pelos tribunais.     Dispositivos relevantes citados: LC nº 87/1996, art. 13, § 1º, II, "a"; CPC, arts. 927, III, e 1.040, III.  Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.163.020/RS, Tema 986, Rel.

Min.

Herman Benjamin, j. 29.05.2024.    ACÓRDÃO   Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso inominado interposto e dar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora.

Fortaleza/CE, (data da assinatura digital).   Ana Cristina de Pontes Lima Esmeraldo  Juíza de Direito Relatora      RELATÓRIO E VOTO   Dispensado o relatório, na forma do art. 38 da lei nº 9.099/95.   Conheço o recurso inominado, na forma do juízo de admissibilidade anteriormente exercido.    Trata-se de ação declaratória cumulada com repetição do indébito ajuizada por André Luiz Barbosa, em desfavor do Estado do Ceará.

A parte autora requer, em síntese, a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária, quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), bem como a restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação.     A sentença (Id. 5013664) proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública de Fortaleza julgou parcialmente procedentes os pedidos requestados na exordial, nos seguintes termos: "Isto posto, considerando preenchidos os requisitos de que trata o art. 311, incs.

II e IV do CPC/2015, e de acordo com o art. 3º da Lei Federal nº 12.153/2009, CONCEDO PARCIALMENTE a tutela provisória de evidência, para determinar ao Estado do Ceará que se abstenha de cobrar o ICMS sobre valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), em relação às faturas geradas na(s) unidade(s) consumidora(s) cadastrada(s) em nome do(a) Autor(a), providência que deverá ser adotada no prazo de 10(dez) dias.

No tocante ao mérito, diante de todo o exposto e atento a tudo mais que dos presentes autos consta, JULGO, por sentença, para que surtam seus jurídicos e legais efeitos, PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido autoral para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre o(a) Autor(a) e o Estado do Ceará quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida, determinando ao Réu, por via de consequência, que se abstenha de adotar quaisquer medidas coercitivas relacionadas à cobrança para além do limites ora estabelecidos.  Condeno o Estado do Ceará a restituir todos os valores indevidamente recolhidos, havidos desde os 05(cinco) anos que antecedem o ajuizamento da ação até a efetiva cessação da cobrança indevida, tudo a ser apurado oportunamente em sede de liquidação de sentença, devendo incidir correção monetária pelo índice IPCA/IBGE desde o pagamento, e juros de mora à base de 1% ao mês desde a data do trânsito em julgado (Súmula 188 do STJ, e art. 161, § 1º, c/c art. 167 do CTN), por entender que na restituição de indébito tributário não se aplica o art. 1º-F, da Lei 9.494/97 (Precedentes do STJ: EDcl-EDcl-AREsp 24.379/SP, Rel.

Min.

Og Fernandes; AgRg-REsp 1.432.087/MG, Rel.

Min.

Napoleão Nunes Maia Filho; EDclEDcl-REsp 1.362.829/RS, Rel.

Min.

Og Fernandes; AgRg-REsp 1.377.885/MG, Rel.

Min.

Herman Benjamin)."     Irresignado, o Estado do Ceará interpôs recurso inominado (Id. 5013674), sustentando a regularidade da cobrança do ICMS e a legalidade da inclusão dos custos de transmissão e distribuição de energia elétrica na base de cálculo do tributo.

Pleiteia, assim, a reforma da sentença, com a improcedência dos pedidos formulados pela parte autora.     Contrarrazões apresentadas (Id. 5013676).     Decisão de suspensão, em razão do IRDR nº 0625593-47.2017.8.06.0000 (Id. 5013537).     Petição do Estado do Ceará requerendo o prosseguimento do feito, com a aplicação do Tema 986/STJ ao caso (Id. 11463729).       Decido.     O Tribunal de Justiça do Ceará, com fundamento na jurisprudência reiterada do Superior Tribunal de Justiça em demandas idênticas, vinha decidindo que a TUST e a TUSD não constituíam fato gerador do ICMS, afigurando-se, assim, indevida a sua incidência, vez que o ICMS somente seria devido quando a energia elétrica fosse utilizada efetivamente pelo contribuinte, não cabendo a incidência do referido imposto na transmissão, na distribuição ou em encargos da energia, pois não haveria, nesse caso, a mudança da titularidade do bem, mas apenas a sua disponibilização.     Contudo, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em março de 2024, sob o rito dos Recursos Especiais Repetitivos, reconheceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a TUSD e a TUST, nas situações em que são lançadas nas faturas de energia como um encargo a ser efetivado diretamente pelo consumidor final - seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

Vejamos:      A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.     Destaco, ainda, que houve modulação de efeitos, proposta pelo i.

Ministro Relator Herman Benjamin, consignando o seguinte:     1.

Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma- a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017- data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo.

Note- se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final.  2.

A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017.  3.

Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada."     Assim, caso tenha sido concedida tutela de evidência ou urgência ao contribuinte, antes de 27/3/2017, data em que fora publicado o acórdão do julgamento da Primeira Turma do STJ, autoriza-se o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD, até a data da publicação do acórdão paradigma, qual seja, 29/5/2024.

Após essa data, mesmo os contribuintes beneficiados com a tutela provisória favorável, submetem-se ao pagamento do ICMS com incidência sobre a TUST e a TUSD.     No caso dos autos, todavia, a parte autora não faz jus aos efeitos da modulação, tendo em vista a que a tutela de evidência em seu favor foi proferida em sede de sentença, exarada no dia 21/8/2017 (Id. 5013664), portanto, após a data estabelecida pelo STJ (27/03/2017).      Frise-se que o precedente citado é vinculante, e, por consequência, de observância obrigatória, nos termos do art. 927, inciso III, do Código de Processo Civil.

Nesse contexto, não há de se aguardar o trânsito em julgado do recurso especial repetitivo, dado que, com a publicação do acórdão paradigma, os processos suspensos devem retomar o andamento para fins de julgamento e aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme art. 1.040, inciso III, do CPC, que aduz:     Art. 1.040.

Publicado o acórdão paradigma:  (...)  III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior;     Acerca das matérias ora discutidas, colaciono recentes julgados do Tribunal de Justiça do Ceará (grifei):     PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

TUTELA PROVISÓRIA.

INCLUSÃO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) E DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

DISCUSSÃO SOBRE A POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO IMEDIATA DE PARADIGMA FIRMADO EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

A decisão monocrática agravada, em conformidade com o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do tema repetitivo 986, reformou a decisão interlocutória que havia concedido a tutela de urgência na ação declaratória originária, por ausência do requisito de probabilidade de direito (art. 300, CPC).

O referido tribunal firmou a tese de que a tarifa de uso do sistema de transmissão (tust) e/ou a tarifa de uso de distribuição (tusd), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra a base de cálculo do ICMS. 2.

Em suas razões recursais, a agravante sustenta que é necessário aguardar o julgamento definitivo do tema repetitivo 986 antes de sua aplicação ao caso em análise, em razão da existência de dois recursos pendentes de apreciação, invocando o princípio da segurança jurídica.

Todavia, de acordo com os tribunais de superposição, não é necessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação de tese firmada em sede de recurso repetitivo ou de repercussão geral, pois os arts. 1.039 e 1.040 do CPC condicionam o prosseguimento dos processos suspensos apenas à publicação do acórdão paradigma. 3.

Ademais, o caso dos autos não foi afetado pela modulação de efeitos do tema 986, que abrange as liminares favoráveis aos consumidores de energia concedidas até 27 de março de 2017, data da publicação do julgamento na primeira turma do RESP n. 1.163.020.

Conforme evidenciado dos autos principais, a tutela provisória foi concedida em 22 de janeiro de 2019, portanto, após o período abrangido pela modulação. 4.

Recurso conhecido e desprovido. (TJCE; AgIntCv 0622677-69.2019.8.06.0000/50002; Fortaleza; Primeira Câmara de Direito Público; Relª Juíza Lisete de Sousa Gadelha; DJCE 24/10/2024; Pág. 37)     DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

EXCLUSÃO DA TUST E TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

TEMA 986 DO STJ.

SUSPENSÃO DO FEITO.

POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA LIMINAR.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Caso em exame: Agravo interno interposto contra decisão monocrática que, apreciando o agravo de instrumento, negou provimento ao recurso, mantendo a decisão de primeiro grau que indeferiu o pedido liminar formulado em mandado de segurança, o qual tem por objetivo a exclusão das tarifas de uso do sistema de distribuição (tusd) e de uso do sistema de transmissão (tust) da base de cálculo do ICMS sobre a anergia elétrica. 2.

Questão em discussão: Consiste em saber se é necessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação de tese firmada em sede de recurso repetitivo, no caso o tema 986 do STJ. 3.

Razões de decidir: 3. 1.

O STJ editou o informativo 782 da sua jurisprudência estabelecendo a desnecessidade de aguardar o trânsito em julgado da tese firmada em precedente vinculante, de modo que, uma vez editada, é plenamente possível a imediata aplicação da tese. 3. 2.

A suspensão nacional dos processos e recursos em trâmite não impede a apreciação das medidas liminares, pois o simples fato de a matéria se encontrar afetada, seja nos tribunais superiores ou mesmo no tribunal de justiça respectivo, não impede o julgador de atuar no feito, não obstando apreciação de pleitos de urgência. 4.

Dispositivo e tese: Agravo interno conhecido e desprovido.

Decisão monocrática mantida. (TJCE; AgIntCv 0620777-17.2020.8.06.0000/50001; Fortaleza; Terceira Câmara de Direito Público; Relª Juíza Maria do Livramento Alves Magalhães; DJCE 22/10/2024; Pág. 27)      Com efeito, extrai-se, das razões recursais, que o recorrente trouxe elementos suficientes para infirmar a decisão vergastada que, ante o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do tema repetitivo 986, não apresentou a solução que melhor espelha o entendimento desta Turma Recursal, razão pela qual reforma da sentença de origem com a consequente improcedência dos pedidos autorais é a medida que se impõe.      Diante dessas razões, voto por conhecer Recurso Inominado interposto e dar-lhe provimento, para julgar improcedentes os pedidos autorais, revogando a tutela de evidência anteriormente concedida, dado que é legítima a cobrança dos valores relativos à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD na base de cálculo do ICMS, conforme Tema nº 986 do STJ.     Custas de lei.     Deixo de condenar o recorrente em honorários advocatícios, na forma do Art. 55, caput, da Lei nº 9.099/95, vez que logrou êxito em sua irresignação.       Fortaleza/CE, (data da assinatura digital).        Ana Cristina de Pontes Lima Esmeraldo    Juíza de Direito Relatora