TJCE - 0260765-05.2023.8.06.0001

21ª Vara Cível da Comarca de FortalezaRua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes n.º 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fone: (85)3108-0574, Fortaleza-CE - E-mail: [email protected] PROCESSO: 0260765-05.2023.8.06.0001CLASSE: TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE (12134)ASSUNTO: [Obrigação de Fazer / Não Fazer]REQUERENTE(S): REGINA PEREIRA DE SOUSAREQUERIDO(A)(S): BANCO BRADESCO S.A.

Vistos, Cuidam os autos, o primeiro, de uma AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS autuada sob o n.º 0295624-81.2022.8.06.0001, formulada por REGINA PEREIRA DE SOUSA face ao BANCO BRADESCO S/A, ambos devidamente qualificados.

Narra a exordial, em apertada síntese, que a autora "[...] foi assaltada no dia 26/06/2022, entre de 18:00hs e 19:00hs, na Rua Monsenhor Salazar, próximo a calçada do (HRU) Hospital Regional da Unimed, local este no qual trabalha no período noturno", e que, junto aos seus pertences, estava um aparelho celular, no qual constavam "[…] todos os aplicativos bancários, dentre estes CAIXA ECONOMICA FEDERAL, BRADESCO S/A.

BANCO DO BRASIL S/A., banco SANTANDER - como os quais a Autora opera, pois além deste emprego ela também trabalha com revenda de confecções, maquiagens e bijuterias, tudo em prol de uma renda extra para manter sua família".

Relata a demandante que procurou a autoridade policial competente, a fim de registrar um Boletim de Ocorrência, e que, ao sair da Delegacia, tentou bloquear os aplicativos junto aos Bancos, porém, sem sucesso, tendo a sua filha sugerido que fossem a um caixa eletrônico, para retirar os valores de suas contas. "Chegando na mencionada agência/24horas" - continua - "retirou o extrato às 21h 39min e para sua aflição sua conta corrente no. 046029-0 - Ag. 0452/BRADESCO, que tinha um saldo de R$ 3.410,23 (três mil quatrocentos e dez reais e vinte e três centavos), estava somente com R 1,00 (Hum real)". "Desconsolada" - diz - "retornou para sua casa para tentar bloquear o chip da operadora TIM, só sendo atendida aproximadamente a meia noite.

Na ligação, a atendente informa que o chip só seria bloqueado após 2h do momento da solicitação e nessa demora do bloqueio, o indivíduo retirou o chip e colocou em um outro aparelho celular, facilitando assim, os códigos para a mudança de senhas".

Salienta que "[...] foi para o banco Bradesco logo nas primeiras horas da manhã, já que havia sido orientada para bloquear a conta, assim que a agência abrisse.

O que foi procedido, se dirigindo de imediato ao atendimento, e de pronto narrou todo o ocorrido como a apresentação do B.O., e logo um funcionário providenciou a retirada das fotocópias de toda a documentação para a efetivação do procedimento requerido, e após toda regularidade foi protocolado o serviço de reembolso para que a requerente não tivesse prejuízos financeiros.

O mencionado atendente do banco Bradesco após a conclusão da operação falou para a Autora, que sua conta está 'bloqueada' fique despreocupada". "Até então" - diz a promovente - "ficou um pouco aliviada com a fala do atendente, porém, no fim da tarde daquele mesmo dia, tomando conhecimento de uma movimentação em sua conta BRADESCO a qual julgava está inoperante, de um empréstimo pessoal no valor de R$ 9.589,77 (nove mil quinhentos e oitenta e nove reais e setenta e sete centavos) e um financiamento no valor de R$ 8.700,00 (oito mil e setecentos reais), a Autora ficou perplexa", o que a levou a registrar um novo Boletim de Ocorrência, porém, foi informada de que, para formalizar o registro, necessitaria retornar ao Bradesco para solicitar o comprovante de bloqueio da conta, o que ela fez.

Porém, ao retornar à agência, assevera a demandante, verificou que havia uma nova movimentação indevida em sua conta, e, reportando-se à gerente, esta não soube informar o que havia acontecido, dizendo-lhe apenas que "o sistema do banco havia sido falho em não bloquear a conta no mesmo dia que solicitado" e pedindo-lhe que fizesse uma carta de próprio punho a fim de que fosse aberto mais um processo administrativo.

Alega que no "dia 20/07/2022, o prazo de 15 dias para a conclusão do último requerimento administrativo bancário, quando a Autora obteve a NEGATIVA por parte da Instituição BRADESCO S/A., sob a alegativa que ela é que tinha que provar que o indivíduo tinha retirado o chip do celular e colocado em outro aparelho para facilitar a troca de senhas", o que fez com que a autora formalizasse novo requerimento, porém, novamente recebeu uma resposta negativa do Banco.

Nesse ínterim, ressalta, foram realizadas outras operações indevidas em sua conta bancária, tendo o Banco, além do mais, negativado o seu nome junto ao Serasa por dívida que não contraiu, arremata, motivo pelo qual, não lhe restando outra alternativa, resolveu ingressar com a presente ação, pretendendo obter uma reparação pelos danos que afirma ter sofrido, requerendo, ainda, a inversão do ônus da prova e a condenação da parte demandada ao pagamento dos ônus sucumbenciais.

Anexou procuração e documentos.

Determinada a emenda, esta foi suprida.

Citada, a instituição bancária ré ofereceu contestação (ID n.º 120078571), na qual impugna, em primeiro lugar, o pedido de inversão do ônus da prova formulado pela autora.

No mérito, defende a inexistência de nexo de causalidade, devido ao fato criminoso de terceiro do qual a demandante foi vítima, salientando que as operações contra as quais a promovente se queixa foram realizadas mediante a utilização de senha de acesso de uso pessoal e intransferível, não havendo, assim, qualquer conduta ilícita de sua parte, visto que a negativação somente ocorreu devido ao inadimplemento.

Assim, afirma que os serviços bancários foram efetivamente prestados, e, assim que tomou conhecimento a respeito da alegada fraude, procedeu à liquidação do débito, de modo que a pretensão autoral ao recebimento de uma indenização improcede, devendo a presente ação assim ser julgada.

Houve réplica (ID n.º 120082185).

Em seguida, a parte autora apresentou petição intermediária, a qual, por se tratar de uma Ação Cautelar, determinei o seu desentranhamento, a fim de que fosse autuada em autos apartados (120082215).

Indagados os litigantes a respeito das provas que pretendiam produzir (ID n.º 120082930), apenas a parte requerida atendeu ao chamado judicial, requerendo a produção da prova oral (ID n.º 120082933).

Anunciado o julgamento da lide (ID n.º 120082936), vieram os autos conclusos, para sentença.

Enquanto isso, o feito em apenso diz respeito a uma AÇÃO CAUTELAR INCIDENTAL COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA autuada sob o n.º 0260765-05.2023.8.06.0001, figurando as mesmas partes, inclusive, nos mesmos pólos da relação processual adjacente, nela aduzindo os mesmos fatos descritos na Ação de Indenização por Danos Morais e Materiais n.º 0295624-81.2022.8.06.0001, à qual o processo foi distribuído por dependência, salientando, ainda, que, em decorrências das dívidas questionadas, o Banco promovido inseriu o seu nome no rol dos devedores dos Órgãos de Proteção ao Crédito, efetuando diversas cobranças e bloqueando a sua conta, além do mais.  Requer antecipação de tutela consistente em "determinar a RETIRADA DO NOME DA AUTORA do rol de maus pagadores junto ao SERASA, até o julgamento da presente Ação", requerendo, ao final, uma vez confirmada a tutela antecipadamente concedida, "Que seja julgada procedente a presente Ação, em todos os seus termos, reconhecendo a inexistência do débito reclamado, condenando o Promovido nas cominações legais".

Em ID n.º 120264809 pode ser lida a decisão por intermédio da qual indeferida a antecipação dos efeitos da tutela pretendida pela parte autora, ao passo em que determinada a citação da parte ré.

Contestação em ID n.º 120270225, na qual alega a parte promovida, preliminarmente, a falta de interesse de agir da promovente, sustentando, quanto ao mérito, que as operações questionadas pela parte demandante contam com um rigoroso processo de validação, dependendo, para a sua confirmação, da utilização de uma senha de uso pessoal e intransferível, não havendo, assim, qualquer irregularidade de sua parte, razão pela qual a presente ação deve ser julgada improcedente.

Houve réplica (ID n.º 120270231).

Anunciado o julgamento da lide (ID n.º 120270251), vieram os autos conclusos, para sentença. É o relatório.

Decido.

Inicialmente, registro que os feitos estão a receber o julgamento simultâneo recomendado pelo art. 58 do CPC, pela conexão entre ambos existente.

Ao Gabinete, para que proceda à associação dos processos nos registros cadastrais do presente feito junto ao sistema PJe.

Principiando pela Ação de Indenização por Danos Morais e Materiais n.º 0295624-81.2022.8.06.0001, registro, antes do mais, que a presente demanda tem como fundamento relação de consumo existente entre os litigantes, uma vez que as partes se enquadram nos conceitos de consumidor e de fornecedor, nos estritos termos da legislação consumerista, pelo que deve a lide ser regida pelas normas e regras do Código de Defesa do Consumidor, a teor dos arts. 2º e 3º do referido diploma legal, verbis: Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único.

Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Art. 3°.

Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. §2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.  Assim, tendo em vista que a relação ora estabelecida é de consumo, possível é a inversão do ônus da prova, com fundamento no disposto no art. 6º, VIII, do CDC, uma vez que se trata de instrumento de facilitação da defesa dos direitos do consumidor em Juízo; o que não exime a parte autora da apresentação de prova mínima dos fatos constitutivos do seu direito, conforme remansosa jurisprudência: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO.

INDENIZAÇÃO.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

REGRA DE INSTRUÇÃO.

COMPROVAÇÃO MÍNIMA DOS FATOS ALEGADOS.

SÚMULAS 7 E 83 DO STJ.

AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. É assente nesta Corte Superior o entendimento de que a inversão do ônus da prova é regra de instrução e não de julgamento. 2. "A jurisprudência desta Corte Superior se posiciona no sentido de que a inversão do ônus da prova não dispensa a comprovação mínima, pela parte autora, dos fatos constitutivos do seu direito" (AgInt no Resp 1.717.781/RO, Rel.

Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 05/06/2018, DJe de 15/06/2018). 3.

Rever o acórdão recorrido e acolher a pretensão recursal demandaria a alteração do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável nesta via especial ante o óbice da Súmula 7 do STJ. 4.

Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.951.076/ES, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 25/2/2022.) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73) - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO.

INSURGÊNCIA DA AUTORA. 1.

A aplicação do Código de Defesa do Consumidor à controvérsia não exime o autor do ônus de apresentar prova mínima dos fatos constitutivos de seu direito.

Precedentes. 1.1.

No caso em tela, a Corte estadual não identificou nos autos indícios de que a instituição financeira houvesse descumprido deveres legais ou, ainda, que tivesse ocorrido algum dano à autora, constatações que não podem ser alteradas em sede de recurso especial, por demandarem reexame de provas.

Incidência da Súmula 7/STJ. 2.

Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 917.743/MG, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 8/5/2018, DJe de 18/5/2018.) No caso em tela, alega a parte autora que teria sido vítima de um assalto, e que teve subtraídos todos os seus pertences, em especial, um aparelho celular, no qual constavam todos os seus aplicativos bancários, inclusive, da instituição bancária ré; e que buscou junto ao Banco proceder ao bloqueio do aplicativo, porém, sem sucesso, constatando, ao depois, inúmeras operações fraudulentas em sua conta, cuja autoria afirma desconhecer.

Apresenta, como prova de suas alegações, os Boletins de Ocorrência de ID n.º 120082968, ID n.º 120082949, ID n.º 120083791, ID n.º 120082966, ID n.º 120082945, ID n.º 120082971, ID n.º 120082953 e ID n.º 120082955, além dos extratos de movimentação bancária de ID n.º 120082942, ID n.º 120082948, ID n.º 120083784, ID n.º 120083775 e ID n.º 120083776, bem como os receituários médicos de ID n.º 120082965 e ID n.º 120082957, bem como o relato de ID n.º 120082959 e as declarações unilaterais de ID n.º 120083789 e ID n.º 120082969.

Em relação ao Boletim de Ocorrência, é preciso salientar que este, por si só, não goza de presunção juris tantum de veracidade, uma vez que é produzido tão somente a partir de declarações unilaterais, de acordo com a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:  AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

SEGURO DE TRANSPORTE DE CARGAS.

AÇÃO DE COBRANÇA.

FORÇA PROBANTE DO BOLETIM DE OCORRÊNCIA POLICIAL.

ALTERAÇÃO DO JULGADO.

MANUTENÇÃO DA SÚMULA 7/STJ.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.

Nos termos da jurisprudência desta Corte, o boletim de ocorrência policial não gera presunção juris tantum da veracidade dos fatos narrados, uma vez que apenas consigna as declarações unilaterais narradas pelo interessado, sem atestar que tais afirmações sejam verdadeiras. 2.

No caso, a despeito de não haver no contrato cláusula indenizatória no caso de furto/roubo da carga transportada, não restou comprovado pela parte autora da ação de cobrança, ora agravante, a contratação do transporte da carga.

Manutenção da Súmula 7/STJ. 3.

Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.106.289/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.) Destarte, é necessário o cotejo entre a narrativa constante dos fatos alegados à exordial e dos registros de ocorrência e as demais provas produzidas nos autos.

Quanto às movimentações questionadas pela demandante, esta apresentou os extratos de movimentação bancária de ID n.º 120082942, ID n.º 120082943 e ID n.º 120082948, dos quais se vê que, no dia 23/06/2022, o saldo da autora era de R$1,00 (hum real), e, no dia 27/06/2022, posterior ao assalto, houve a contratação de um empréstimo pessoal da ordem de R$9.589,77, além de inúmeros resgates de investimentos, os quais, somados, atingem o montante de R$3.410,23; duas transferências via Pix, uma no valor de R$3.400,00 e outra no valor de R$900,00, e; o pagamento de uma cobrança no valor de R$8.700,00.

Já no dia 29/06/2022, houve a contratação de um novo empréstimo pessoal, no valor de R$1.143,56; um resgate de investimento no valor de R$25,44, e; uma transferência via Pix, no valor de R$1.170,00.

Por seu turno, contestando a ação, a parte ré somente alegou que a dívida da autora era decorrente de um contrato de crédito pessoal de n.º 462858808, no valor de R$ 9.589,77, realizado por meio de mobile bank, mediante a utilização da senha de uso pessoal e natureza intransferível.

Contudo, nada disse a respeito da sustentação autoral de que solicitou o bloqueio da conta e teve a sua solicitação desatendida, assim como nada disse a respeito das demais operações mencionadas pela requerente, o que faz presumir serem verdadeiras as alegações de fato formuladas pela autora e não contestadas pelo réu (CPC, art. 344).

Além disso, a requerida confirmou a ocorrência da fraude, ao alegar, em sede de contestação, que, ao dela tomar conhecimento, "procedeu rapidamente à liquidação do débito" (ID n.º 120078571, p. 4) - muito embora não tenha comprovado a alegada quitação.

Ora, uma vez que a parte ré confirmou a ocorrência da fraude, tal fato tornou-se incontroverso, e, como tal, independe de prova, a teor do art. 374 do CPC, verbis:  Art. 374.

Não dependem de prova os fatos: I - notórios; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III - admitidos no processo como incontroversos; IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

Resta saber se houve ou não falha na prestação do serviço por parte do Banco réu.

E a resposta, a meu sentir, é afirmativa.

Comparando as movimentações constantes dos extratos apresentados pela promovente, antes e depois do assalto, é flagrante a movimentação atípica na conta bancária da demandante após o evento, resultando em inúmeros resgates de investimentos, contratações de empréstimos e transferências bancárias em valores elevados e num curto espaço de tempo, sendo dever do Banco réu comprovar que adotou as cautelas necessárias, com vistas a evitar possíveis fraudes em seus sistemas, tais como efetuar o bloqueio da conta e/ou tentar contatar a consumidora.

No entanto, o promovido não realizou tal prova, ressaltando que a contestação é meio hábil à discussão quanto à causa debendi, cabendo ao demandado a iniciativa do contraditório e o ônus da prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.

Com efeito, eis o que dispõe o CPC: Art. 336.

Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir. [...].

Art. 373.

O ônus da prova incumbe: […]; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

A despeito disso, importa mencionar que é dever do Banco garantir a segurança do serviço bancário disponibilizado ao consumidor por meio eletrônico, uma vez que, segundo a teoria do risco, todo aquele que fornece produto ou serviço, disponibilizando-o no mercado de consumo e dele auferindo lucro, responde por eventuais danos, independentemente da comprovação de dolo ou culpa.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento segundo o qual "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.(SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012)".

Desse modo, forçoso reconhecer a falha na prestação do serviço por parte da instituição financeira.

Quanto ao pedido de reparação de danos, o Código de Defesa do Consumidor estabelece: Art. 6º.

São direitos básicos do consumidor: […]; VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; Tal previsão encontra-se amparada pelo Código Civil Brasileiro, assim: Art. 186.

Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Parágrafo único.

Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

E ainda: Art. 927.

Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

O dano é a lesão que sofre alguém em seus interesses jurídicos, nestes incluídos os materiais, morais e/ou à imagem, por cuja extensão mede-se o valor da indenização (CC/02, art. 944).

Para a configuração do dano, via de regra, deve existir uma conduta causadora do prejuízo, ou seja, o dano efetivamente sofrido, assim como o nexo de causalidade entre um e outro, sendo o fato que enseja o dano um dos principais pressupostos para o surgimento da responsabilidade.

Ao lado disso, para que haja a caracterização do dever de indenizar, não basta que a conduta praticada pelo agente seja capaz de causar danos a terceiro, sendo necessário que a ação ou omissão praticada seja contrária à ordem jurídica, tanto em relação a uma norma ou preceito legal, preexistente à ocorrência do fato, quanto a um princípio geral de direito, quanto ao ordenamento jurídico genericamente considerado.

Assim, não basta a existência da conduta, do dano e do nexo de causalidade entre ambos; é necessário, ainda, que a conduta praticada ultrapasse os marcos jurídicos, para reverberar seus efeitos no terreno da antijuridicidade.

Os danos materiais, via de regra, devem ser comprovados pela vítima, não sendo presumíveis.

Dessa forma, é dever da parte demonstrar o fato que constitui o seu direito e a extensão do prejuízo suportado (a propósito, vide o AgRg no AREsp: 645243 DF 2014/0346484-2, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 03/09/2015, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/10/2015).

No presente caso, a parte autora demonstrou a retirada de quantias da sua conta bancária, via transferência, correspondentes aos resgates de seus investimentos, cuja soma atinge o montante de R$3.410,23.

Além disso, houve um resgate de investimento no valor de R$25,44, totalizando, assim, a soma de R$3.435,67.

Em se tratando de indenização por dano moral, não se faz necessária a comprovação do efetivo prejuízo concreto ao qual a vítima foi exposta, devendo haver, no entanto, correlação entre este e a conduta do eventual causador.

Embora não seja imprescindível a comprovação de culpa, o nexo de causalidade entre a conduta praticada pelo requerido e o suposto dano sofrido deve ser comprovado.

Nesse tocante, destaca-se a conhecida lição de Sérgio Cavalieri Filho, para quem: Só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústias e desequilíbrio em seu bem-estar.

Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo.' ('Programa de Responsabilidade Civil', 2ª ed., São Paulo: Malheiros, p. 78).

Examinando a situação fática descrita à exordial, entendo, no presente caso, que, ao não efetuar o bloqueio das contas da demandada, como por ela solicitado - afirmação não contestada pela ré, oportuno repisar - , a parte promovida ocasionou danos à parte promovente além da esfera patrimonial, os quais superam o mero aborrecimento, sendo devida a reparação moral no caso em apreço.

Nesse sentido, a jurisprudência: APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

CONSUMIDOR.

AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.

PRELIMINARES DE PRESCRIÇÃO E DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR REJEITADAS.

EMPRÉSTIMO PESSOAL REALIZADO VIA ¿MOBILE BANK¿.

AUSÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONFIGURADA.

COBRANÇA ILEGAL.

CONDUTA ILÍCITA.

INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL.

RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO.

PRECEDENTE DO STJ.

DANO MORAL CONFIGURADO.

QUANTUM ARBITRADO EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Não prospera a pretensão recursal da parte promovida para aplicação do prazo prescricional de 3 (três) anos para a pretensão da reparação civil, nos termos do art. 206, § 3º, V, do CC/02, pois, trata-se de relação consumerista a qual se aplica a prescrição quinquenal do art. 27 do CDC.

Ainda, desnecessário o requerimento na via administrativa como pressuposto ao ingresso da demanda judicial, caso contrário, considerar-se-ia uma afronta à garantia constitucional, assegurada no art. 5º, XXXV da Constituição Federal.

Preliminares rejeitadas. 2.

Trata-se o caso dos autos de uma Ação Anulatória de Negócio Jurídico c/c Indenização por Danos Materiais e Morais em que a parte autora alega terem sido efetivados empréstimos em seu nome e assegura que tais operações bancárias não foram realizadas, sustentando ter sido vítima de fraude de terceiros. 3.

O cerne da lide reside, portanto, na análise da existência de indícios de fraude na celebração dos negócios jurídicos objetos da lide e da existência de responsabilidade civil da parte promovida pelos eventuais danos materiais e morais causados. 4.

A instituição financeira promovida esclareceu tratar-se de contratação realizada via ¿Mobile Bank¿, efetuados a partir de senha e chave de segurança ou certificado digital, que é de uso pessoal da autora.

Contudo, a documentação acostada em sede de contestação, fls. 144/146, não comprova a formalização regular dos negócios jurídicos questionados.

Ora, não há nenhuma documentação referente ao processo de contratação via internet banking, tampouco foi juntado extrato do autor, tendo sido apresentadas às fls. 146, extrato de pessoa estranha ao processo. 5.

Nesse contexto, em ações cuja questão controvertida é a negativa de que tenha ocorrido a celebração de contrato de empréstimo com o banco promovido e de que tenha recebido o valor do empréstimo, o qual ocasiona na realização de descontos indevidos em sua conta, cabe à parte autora apenas a comprovação da existência dos referidos descontos.

Do outro lado, é ônus da prova da instituição financeira comprovar a contratação do serviço e apresentar aos autos o instrumento contratual ou qualquer outro elemento de prova, a fim de que seja submetido à análise de existência e validade do negócio jurídico, assim como a comprovação da transferência dos recursos oriundos do empréstimo para a conta do consumidor. 6.

Não obstante, a instituição financeira ré não se desincumbiu de seu ônus, visto que não comprovou que a autora, efetivamente, celebrou os contratos de empréstimo pessoal.

Reitero, embora o banco tenha afirmado em sua peça contestatória e em suas razões recursais que os negócios jurídicos questionados foram celebrados por meio de "Mobile Bank", com utilização de senha da conta corrente e chave de segurança ou "token", não foi juntado nenhum documento de modo a comprovar a regularidade das contratações ou quais dispositivos foram utilizados por parte da autora. 7.

Desse modo, mostrou-se acertada a sentença de piso que, ao sopesar o conjunto fático probatório dos autos, considerou que a parte promovida não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da parte autora, na forma do art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil, e declarou a inexistência dos contratos impugnados. 8.

Os descontos realizados na conta da parte autora, em razão de serviços não solicitados, configuram falha na prestação do serviço e as cobranças indevidas constituem ato ilícito, observado que o banco deixou de agir com o cuidado necessário para o regular desenvolvimento de sua atividade, causando danos e resultando, por via de consequência, na obrigação de repará-los, na forma dos arts. 186 e 927 do Código Civil. 9.

Estando comprovado nos autos os descontos indevidos do benefício previdenciário da parte autora, em razão de contrato inexistente, o dano material é certo, assim como a obrigação da instituição financeira de repará-los por meio da repetição do indébito. É o que consta do julgamento dos embargos de divergência em agravo em recurso especial EAREsp n. 676.608/RS, de relatoria do Ministro OG FERNANDES, de modo a reconhecer o direito à restituição em dobro do indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados, por ser conduta contrária à boa-fé objetiva; o fez com a modulação dos efeitos do julgado para cobranças realizadas a partir da data da publicação do acórdão, em 30 de março de 2021. 10.

Em relação à existência dos danos morais, deve ser mantido o entendimento do Juízo de origem, pois a conduta da parte promovida que atribui o ônus de um serviço não solicitado, auferindo lucro sobre juros e tarifas decorrentes de contrato declarado inexistente, e promove descontos do benefício previdenciários da parte autora, reduzindo a capacidade de sustento de pessoa idosa e hipossuficiente, extrapola o mero dissabor e mostra-se potencialmente lesiva à honra e à dignidade da pessoa humana, capaz de gerar os abalos psicológicos alegados. 11.

Atento às peculiaridades do caso concreto, entendo que a quantia fixada pelo Juízo a quo, em R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais), afigura-se justa e razoável para o fim a que se destina, uma vez que não implica enriquecimento sem causa da parte autora, cumpre com seu caráter pedagógico e se mostra proporcional à reparação do dano moral sofrido.

Além disso, encontra-se em conformidade com a média do patamar estabelecido pela jurisprudência deste Tribunal. 12.

Recurso conhecido e não provido.

Sentença confirmada.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em, em, por unanimidade dos votos, conhecer do recurso de apelação, para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, data e hora da assinatura digital.

DESEMBARGADOR EVERARDO LUCENA SEGUNDO Relator (TJ-CE - Apelação Cível: 0202720-63.2022.8.06.0091 Iguatu, Relator: EVERARDO LUCENA SEGUNDO, Data de Julgamento: 04/10/2023, 2ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 04/10/2023).

Portanto, sendo certa a pertinência de indenização no caso em tela, também o é a limitação no que pertine ao alcance do dano para a fixação da reparação.

O arbitramento do dano moral adota parâmetros tais como a gravidade e a extensão da lesão, as condições das partes envolvidas e o grau de culpa.

Além disso, deve ser considerado o duplo caráter da reparação por dano moral, compensatório e punitivo.

O caráter compensatório, na espécie, tem por finalidade minimizar os danos morais sofridos pelo autor, através do arbitramento de uma indenização.

Já o caráter punitivo, por sua vez, se reveste de grande importância, posto que visa a coibir as reiteradas condutas atentatórias aos direitos dos consumidores, desestimulando a prática de atos abusivos.

Assim, levando em consideração a gravidade, a extensão da lesão e a capacidade econômica da parte promovida, entendo que é suficiente à prevenção e repressão do ato ilícito cometido pela parte requerida o arbitramento de dano moral em R$3.000,00 (três mil reais), em atenção às circunstâncias analisadas no vertente caso, face ao evento suportado pela parte autora.

Ante ao exposto, de livre convicção, considerando os elementos do processo e as provas produzidas nos autos, atenta ao disposto no art. 6º, III e VI do Código de Defesa do Consumidor e aos entendimentos jurisprudenciais acima invocados, julgo PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial da Ação de Indenização por Danos Morais e Materiais n.º 0295624-81.2022.8.06.0001, o que faço para determinar o pagamento à parte autora, pela parte ré, da importância relativa aos valores que foram subtraídos de sua conta, no total de R$3.435,67 (três mil quatrocentos e trinta e cinco reais e sessenta e sete centavos), devidamente corrigidos pelo IPCA, a partir do efetivo prejuízo, e acrescidos dos juros legais, a contar da citação.

Condeno a parte promovida, ainda, ao pagamento de danos morais à parte autora, os quais arbitro em R$3.000,00 (três mil reais), corrigidos monetariamente pelo IPCA a partir da presente data, conforme Súmula nº 362 do STJ, e acrescidos de juros simples de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação.

Por fim, condeno o promovido ao pagamento das custas e honorários advocatícios, os últimos dos quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, com base no art. 85, § 2º da norma adjetiva civil.

Passando, agora, ao exame da Ação Cautelar n.º 0260765-05.2023.8.06.0001, registro que, a despeito do nome dado à ação pela parte autora, observo tratar-se, na realidade, de Ação Declaratória de Inexistência de Débito, logo, assim será examinada, uma vez que "O nome atribuído à ação é irrelevante para aferição da sua natureza jurídica, que tem a definição baseada na causa de pedir e no pedido" (STJ - REsp: 1374222 RS 2011/0232224-9, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 18/10/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/12/2018).  Dito isso, examino a preliminar de falta de interesse de agir da parte promovente formulada pela parte promovida em sede de contestação.  O interesse de agir é subdividido na seguinte trinomia: interesse-necessidade, interesse-utilidade e interesse-adequação.

Inexistindo qualquer um dos três elementos, o próprio interesse de agir restará insubsistente e, por via de consequência, carece o autor de condição da ação.

A esse respeito, destaco o ensinamento de Nelson Nery Júnior, para o qual: Verifica-se o interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prático, vislumbrando-se que o seu direito tiver sido ameaçado ou efetivamente violado" (CPC, 7.ª ed., Comentários Nelson Nery Junior, p. 629).

In casu, o interesse-necessidade foi satisfeito, porquanto a instância judicial mostra-se como último meio para o deslinde da querela.

De outra banda, o interesse-utilidade também se faz presente, haja vista o resultado prático que a parte pretende obter com a efetivação da tutela jurisdicional, vislumbrando que o seu direito tenha sido ameaçado ou efetivamente violado.

Por outro lado, reputo presente o interesse-adequação, pois a espécie de ação adotada é compatível com o pleito requerido pela autora.  Desse modo, presente o interesse de agir, rejeito a preliminar de que trato.  Superada tal questão, passo ao exame do mérito.  No presente caso, já se viu, pretende a parte autora a declaração da inexistência dos débitos questionados à exordial.  Na espécie, restou reconhecida, na Ação de Indenização por Danos Morais e Materiais n.º 0295624-81.2022.8.06.0001, a fraude da qual a autora foi vítima.

Por outras palavras: reconheceu-se que não foi a autora que realizou as operações fraudulentas que ensejaram as dívidas em seu nome junto ao Banco réu.  Forçoso, portanto, é reconhecer e declarar a inexistência do débito questionado pela promovente na presente ação, conforme requerido à exordial.

Com relação ao pedido de antecipação de tutela formulado, para que a parte ré proceda à retirada do nome da autora dos cadastros negativos dos Órgãos de Proteção ao Crédito, registro que, a despeito de tal pedido, não restou comprovada a efetiva inscrição do nome da demandante junto ao cadastro de inadimplentes, eis que, conforme documento de ID n.º 120270258, a dívida ali representada "não está inserida no cadastro de inadimplentes", e, mesmo o documento de ID n.º 120270242 traz valor que não coincide com os números apontados pela promovente - muito embora seja possível que a diferença decorra da atualização dos valores - , tratando-se, na realidade, de aviso de negativação. Contudo, em havendo tal negativação, há de ser providenciada a exclusão, devendo ainda eventuais valores porventuras descontados da conta bancária da promovente por força da contratação ora declarada inexistente serem igualmente restituídos, retornando as partes, assim, ao status quo ante. 

Ante ao exposto, de livre convicção, considerando os elementos do processo e as provas produzidas nos autos, atenta ao disposto no art. 6º, III e VI do Código de Defesa do Consumidor e aos entendimentos jurisprudenciais acima invocados, julgo PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, o que faço para: a) declarar a inexistência dos débitos questionados pela parte autora na presente ação, decorrentes da fraude de que foi vítima (operação n.º 2858808, de 27/06/2022, no valor de R$9.589,77 e operação n.º 3037074, de 29/06/2022, no valor de R$1.143,56, conforme ID n.º 120082948), e; b) conceder, neste azo, o pedido de antecipação de tutela, no sentido da retirada do nome da autora dos cadastros negativos dos Órgãos de Proteção ao Crédito, no prazo de 05 (cinco) dias, caso a parte ré o tenha feito incluir, começando a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação, nos termos do art. 1.012, §1º, V, do CPC.

Condeno o promovido, ainda, ao pagamento das custas e honorários advocatícios, os últimos dos quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atulaizado da causa, com base no art. 85, § 2º da norma adjetiva civil, sobre os quais incindirá correção monetária pelo INPC/IBGE, a partir do ajuizamento da ação, e juros simples de 1% (um por cento) ao mês, contados do trânsito em julgado da sentença (art. 85, § 16, do Código de Processo Civil).

Uma vez que a presente sentença envolve, também, o feito em apenso, cuide o Gabinete de trasladar uma cópia dela para os autos por ele formados.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Transitada em julgado, arquivem-se, com baixa.

Fortaleza-CE, 5 de fevereiro de 2025.

LUCIMEIRE GODEIRO COSTA Juiz(a) de Direito