TJCE - 3039812-16.2024.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR FRANCISCO MAURO FERREIRA LIBERATO     MANDADO DE SEGURANÇA Nº 3039812-16.2024.8.06.0001  IMPETRANTE: João Nelson Rodrigues Neres da Silva representado por sua  genitora Rebeca Rodrigues Mesquita Neres da Silva IMPETRADO: Secretária de Educação do Estado do Ceará  RELATOR: Des.  Francisco Mauro ferreira liberato      DECISÃO MONOCRÁTICA   Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar,  impetrado por João Nelson Rodrigues Neres da Silva representado por sua  genitora Rebeca Rodrigues Mesquita Neres da Silva, em face de ato ilegal e abusivo imputado à Secretária de Saúde do Estado do Ceará, consistente no não fornecimento de profissional qualificado para atender as necessidades do menor impetrante, que é autista e encontra-se regularmente matriculado na Escola Municipal Professora Maria Gondim dos Santos.

Na inicial, afirma o impetrante que possui diagnóstico de autismo com comprometimento cognitivo grave e dependente para todas as atividades da vida (CID F 84/F 72), com impacto na capacidade de comunicação, socialização e de comportamento.

Aduz que está matriculado na Escola Municipal Professora Maria Gondim dos Santos  e que o estabelecimento de ensino não dispõe de profissionais suficientes para atender alunos que necessitem de maior atenção e que não há qualquer expectativa de solução para o problema.

Argui que já tentou resolver por meio de diálogo e foi informada pela diretora da escola que não possuem condições de atendimento adequado para o menor, que não poderia frequentar a escola todos os dias e, nesse momento já perdeu quase um mês de aulas.

Menciona que não há suporte técnico adequado para acolher o impetrante na escola apesar do estabelecimento afirmar-se capacitado para atender alunos autistas e que o impetrante não é alfabetizado, depende de auxiliar para sua higiene pessoal e que suas atividades na escola tem se resumido a brincadeira sozinho com brinquedos pedagógicos, não havendo estímulo adequado e nem tentativa de garantir seu desenvolvimento pessoal e educacional.

Requer seja deferida liminar para determinar que a autoridade impetrada "disponibilize, de imediato, um profissional qualificado para atender as necessidades do impetrante na classe de autista na Escola Municipal Professora Maria Gondim  dos Santos", sob pena de pagamento de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais). É o relatório no que há de essencial.

Preliminarmente, passo à análise das condições de admissibilidade, vez que seus requisitos residem no campo das matérias de ordem pública.

Após análise detida dos autos, sobressai que o remédio constitucional não se reveste de todas as condições essenciais inerentes à sua admissibilidade, pois é cediço que toda e qualquer demanda deve ter como elementos básicos o interesse de agir e a legitimidade das partes, sendo este último ausente na presente exordial.

Senão, vejamos.

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por João Nelson Rodrigues Neres da Silva representado por sua  genitora Rebeca Rodrigues Mesquita Neres da Silva, em face de ato ilegal e abusivo imputado à Secretária de Saúde do Estado do Ceará, consistente no não fornecimento de profissional qualificado para atender as necessidades do menor impetrante, que é autista e encontra-se regularmente matriculado na Escola Municipal Professora Maria Gondim dos Santos.

Todavia, inobservou a impetrante que a Secretária de Saúde do Estado do Ceará não pode ser elencada como autoridade coatora vez que o ato de contratação de profissional de saúde ou de educação apto ao atendimento das necessidades do impetrante numa escola municipal  não pode ser atribuída ao seu campo de competência, tendo em vista que a realização da contratação teria que ser procedida pelo Município de Fortaleza a quem cabe a gestão da atividade escolar na mencionada instituição de ensino.

Com efeito, o art. 6º, § 3º, da Lei nº 12.016/09 esclarece quem pode ser considerado como autoridade coatora no mandado de segurança, in verbis:   Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. § 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. (g.n)   Desse modo, inarredável reconhecer a ilegitimidade passiva da Secretária de Sáude do Estado do Ceará, vez que os atos imputados àquela, não se encontram  inseridos no âmbito da respectiva Secretaria, não constituem atribuição da autoridade referida, encontrando-se os tais atos à margem das atribuições da parte impetrada, vez que não cabe a ela a contratação de profissional especializado para atuação em escola municipal.

Sobre esta problemática, assevera o ilustre doutrinador Hely Lopes Meirelles;   "Ato de autoridade é toda manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las.

Por autoridade entende-se a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal.

Deve-se distinguir autoridade pública do simples agente público.

Aquela detém, na ordem hierárquica, poder de decisão e é competente para praticar atos administrativos decisórios, os quais, se ilegais ou abusivos, são suscetíveis de impugnação por mandado de segurança quando ferem direito líquido e certo ; este não pratica atos decisórios, mas simples atos executórios, e, por isso, não responde a mandado de segurança, pois é apenas executor de ordem superior. (...) Considera-se autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a prática do ato impugnado, e não o superior que o recomenda ou baixa normas para sua execução.

Não há confundir, entretanto, o simples executor material do ato com a autoridade por ele responsável.

Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas conseqüências administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se responsabilizar por ela [...] Incabível é a segurança contra autoridade que não disponha de competência para corrigir a ilegalidade impugnada.

A impetração deverá ser sempre dirigida contra a autoridade que tenha poderes e meios para praticar o ato ordenado pelo Judiciário; tratando-se, porém, de simples ordem proibitiva (não fazer), é admissível o writ contra o funcionário que está realizando o ato ilegal, a ser impedido pelo mandado.

Um exemplo esclarecerá as duas situações: se a segurança objetiva a efetivação de um pagamento abusivamente retido, o mandado só poderá ser dirigido à autoridade competente para incluí-lo na folha respectiva; se visa à não efetivação desse mesmo pagamento, poderá ser endereçado diretamente ao pagador, porque está na sua alçada deixar de efetivá-lo diante da proibição judicial.

Essa orientação funda-se na máxima 'ad impossibilita nemo tenetur': ninguém pode ser obrigado a fazer o impossível.

Se as providências pedidas no mandado não são da alçada do impetrado, o impetrante é carecedor da segurança contra aquela autoridade, por falta de legitimação passiva para responder pelo ato impugnado.

A mesma carência ocorre quando o ato impugnado não foi praticado pelo apontado coator". (in Mandado de Segurança, 18ª edição, Malheiros editores, págs. 31 e 54/55). (g.n)   Assim, não há que se falar em ato praticado pela autoridade coatora apontada, nem mesmo que se conceder a ordem pugnada, vez que não detém a Secretária de Saúde do Estado do Ceará competência para contratação de profissional de saúde ou de ensino para atuação em escola regida pelo Município de Fortaleza, o que faz saltar aos olhos a sua incompetência e, consequentemente, a sua ilegitimidade passiva para a presente ação constitucional, devendo o feito ser extinto sem resolução de mérito, nos termos do art. 6º, § 5º, da Lei nº. 12.016/90 c/c art. 267, VI , do CPC/73, equivalente ao atual art. 485, IV, do CPC/2015.

E ainda, não há que se indagar acerca da aplicação da teoria da encampação, vez que a indicação de autoridade coatora errônea na petição inicial implica em nítida modificação da competência jurisdicional, óbice à aplicação daquela, sob pena de indevida ampliação da competência deste Tribunal de Justiça Estadual.

Neste sentido, apresenta o Colendo Superior Tribunal de Justiça como requisitos à aplicação da Teoria da Encampação:   EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015.

VÍCIOS INEXISTENTES.

INCONFORMISMO.

REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.I.

Embargos de Declaração opostos a acórdão prolatado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, publicado em 15/12/2017.

II.

O voto condutor do acórdão embargado apreciou, fundamentadamente, todas as questões necessárias à solução da controvérsia, extinguindo, de ofício, o Mandado de Segurança, sem resolução do mérito, por ilegitimidade passiva da autoridade impetrada, e julgando prejudicado o Recurso Ordinário.

Sobre a teoria da encampação, demonstrou o acórdão embargado, de modo claro, que a Primeira Seção do STJ, nos autos do MS 10.484/DF (Rel.

Ministro JOSÉ DELGADO, DJU de 26/09/2005), firmou o entendimento de que tal teoria apenas se aplica ao mandado de segurança, quando preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (b) manifestação a respeito do mérito, nas informações prestadas; (c) ausência de indevida modificação ampliativa de competência jurisdicional absoluta.

Também ficou claro que, de um lado, o Secretário da Fazenda do Estado de Goiás não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, no polo passivo deste Mandado de Segurança, que visa afastar a exigência de ICMS e assegurar a compensação tributária, e, de outro lado, ainda que o Estado de Goiás, em suas manifestações nos autos, haja adentrado o mérito da impetração, é inaplicável a teoria da encampação, pois haveria indevida modificação ampliativa da competência prevista no supracitado art. 46, VIII, o, da Constituição do Estado de Goiás.

III. Inexistindo, no acórdão embargado, omissão, contradição, obscuridade ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC vigente, não merecem ser acolhidos os Embargos de Declaração, que, em verdade, revelam o inconformismo da parte embargante com as conclusões do decisum.

IV.

Embargos de Declaração rejeitados. (STJ.

EDcl no RMS 53.710/GO, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/04/2018, DJe 10/04/2018).(G.N).    Como visto, é entendimento já consolidado nesta Corte de que a ilegitimidade passiva da autoridade coatora impõe a extinção do processo e ainda, que, em se tratando de mandado de segurança, a legitimidade para figurar no polo passivo é da autoridade que detém atribuição para adoção das providências tendentes a executar ou corrigir o ato combatido, ou seja, à Secretaria Municipal de Saúde e referida autoridade não possui foro especial neste Tribunal.

Prejudicadas estão as demais discussões meritórias constantes da demanda, ante a extinção do feito sem resolução de mérito.

Diante do exposto, forte na fundamentação supra, de acordo com o que assevera art. 6º, § 5º, da Lei nº. 12.016/90 c/c art. 485, IV, do Código Processual Civil, EXTINGO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO O PRESENTE MANDAMUS, e, consequentemente, DENEGO A SEGURANÇA, sem condenação em honorários advocatícios, a teor do que dispõe o art. 25 da Lei do Mandado de Segurança.

Expedientes Necessários.

Dê-se a devida baixa no acervo deste Gabinete.

Fortaleza, data e hora do sistema   DESEMBARGADOR FRANCISCO MAURO FERREIRA LIBERATO     Relator