TJCE - 0186656-59.2019.8.06.0001

FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF.

DOLOR BARREIRA TERCEIRA TURMA RECURSAL GABINETE DA JUÍZA ANA CRISTINA DE PONTES LIMA ESMERALDO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0186656-59.2019.8.06.0001 RECORRENTE: LUIS CORREIA NETO RECORRIDO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, ESTADO DO CEARA EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

RECURSO INOMINADO.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

INCIDÊNCIA SOBRE A TUST E A TUSD.

LEGALIDADE DA COBRANÇA.

RECURSO DESPROVIDO.  I.

CASO EM EXAME 1. Recurso inominado interposto contra sentença improcedente o pedido de afastamento da incidência do ICMS sobre a TUST e a TUSD e de restituição dos valores recolhidos nos últimos cinco anos.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em definir se as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD) compõem ou não o valor da operação de fornecimento de energia elétrica, para fins de incidência do ICMS.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 986 dos recursos repetitivos, fixou a tese de que a TUST e a TUSD, quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado pelo consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS, conforme o art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996. 4. A modulação dos efeitos da decisão do STJ prevê que apenas os consumidores beneficiados por tutela antecipada vigente, até 27/3/2017 podem recolher o ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD, hipótese que não se aplica ao recorrente. 5. O art. 927, III, do CPC impõe a observância obrigatória dos precedentes firmados em recursos repetitivos, sendo inviável o afastamento da tese fixada pelo STJ. 6. A aplicação do precedente firmado em recurso repetitivo independe do trânsito em julgado, conforme o art. 1.040, III, do CPC e o Informativo n. 782 do STJ. 7. A liminar deferida na ADI 7195/DF suspendeu os efeitos da LC 194/2022, quanto à não incidência de ICMS sobre a TUST e a TUSD, permitindo, assim, sua inclusão na base de cálculo do imposto até a decisão final do STF.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1. A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando cobradas na fatura de energia elétrica do consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS. 2. A modulação dos efeitos do Tema 986 do STJ restringe a exclusão da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS apenas a consumidores que obtiveram tutela antecipada vigente até 27/03/2017.

Dispositivos relevantes citados: LC 87/1996, art. 13, § 1º, II, 'a'; CPC, arts. 927, III, e 1.040, III; Lei 9.099/1995, art. 55.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 986 (REsp 1.699.851/TO e REsp 1.692.023/MT, Rel.

Min.

Herman Benjamin, 1ª Seção, j. 22.04.2021); STF, ADI 7195/DF, liminar deferida, Rel.

Min.

Alexandre de Moraes.     ACÓRDÃO   Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso inominado interposto e negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora.   Fortaleza/CE, (data da assinatura digital).   Ana Cristina de Pontes Lima Esmeraldo Juíza de Direito Relatora       RELATÓRIO E VOTO   Dispensado o relatório, na forma do art. 38 da lei 9.099/95.   Conheço do presente recurso inominado nos termos do juízo de admissão anteriormente exercido (Id. 17041397).   Trata-se de ação declaratória cumulada com repetição do indébito ajuizada por Luis Correia Neto, em desfavor do Estado do Ceará.

A parte autora requer, em síntese, a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária, quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), bem como a restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação.   A sentença (Id. 17011077) proferida pelo Juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública de Fortaleza julgou improcedentes os pedidos requestados na exordial.   Irresignado, o autor interpôs recurso inominado (Id. 17011080), reiterando os argumentos iniciais de que valores pagos a título de TUST e TUSD possuem natureza tarifária, em razão da utilização das redes de transmissão e distribuição, portanto, o ICMS só deverá incidir sobre a energia elétrica quando houver circulação essencialmente na qualidade de mercadoria.

Faz menção a jurisprudência pátria nesse sentido.

Pleiteia, ao final, a reforma da decisão de mérito para que sejam julgados procedentes os pedidos iniciais.   Contrarrazões apresentadas (Id. 17011085).   Decido.   O Tribunal de Justiça do Ceará, com fundamento na jurisprudência reiterada do Superior Tribunal de Justiça em demandas idênticas, vinha decidindo que a TUST e a TUSD não constituíam fato gerador do ICMS, afigurando-se, assim, indevida a sua incidência, vez que o ICMS somente seria devido quando a energia elétrica fosse utilizada efetivamente pelo contribuinte, não cabendo a incidência do referido imposto na transmissão, na distribuição ou em encargos da energia, pois não haveria, nesse caso, a mudança da titularidade do bem, mas apenas a sua disponibilização.   Contudo, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em março de 2024, sob o rito dos Recursos Especiais Repetitivos, reconheceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a TUSD e a TUST, nas situações em que são lançadas nas faturas de energia como um encargo a ser efetivado diretamente pelo consumidor final - seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

Vejamos:    A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.   Destaco, ainda, que houve modulação de efeitos, proposta pelo i.

Ministro Relator Herman Benjamin, consignando o seguinte:   1.

Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma- a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017- data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo.

Note- se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2.

A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3.

Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada."   Portanto, considerando que, até 27/3/2017, data em que fora publicado o acórdão do julgamento da Primeira Turma do STJ, a parte autora não foi beneficiada com tutela provisória, extirpando a incidência da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS, conclui-se que não faz jus aos efeitos da modulação.    Frise-se que o precedente citado é vinculante, e, por consequência, de observância obrigatória, nos termos do art. 927, inciso III, do Código de Processo Civil.

Nesse contexto, não há de se aguardar o trânsito em julgado do recurso especial repetitivo, dado que, com a publicação do acórdão paradigma, os processos suspensos devem retomar o andamento para fins de julgamento e aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme art. 1.040, inciso III, do CPC, que aduz:  Art. 1.040.

Publicado o acórdão paradigma:  (...)  III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior;    Tampouco a tramitação da ADI 7195/DF enseja suspensão processual, uma vez que naqueles autos foi deferida liminar suspendendo expressamente os efeitos da Lei Complementar nº 194/2022, no tocante à previsão da não incidência de ICMS sobre TUSD e TUST na Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996).

Por conseguinte, foi admitida a incidência do ICMS até decisão final do Supremo Tribunal Federal.     Desse modo, não merece reparo a sentença, razão pela qual conheço do recurso interposto e nego-lhe provimento.   Custas legais e honorários advocatícios pela recorrente vencida, estes últimos no percentual de 20% (vinte por cento) do valor da causa (art. 55, da Lei 9.099/95).

Suspendo, porém, a sua exigibilidade, nos termos do artigo 98, §3º do Código de Processo Civil.    Fortaleza/CE, (data da assinatura digital).   Ana Cristina de Pontes Lima Esmeraldo Juíza de Direito Relatora         

  FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF.

DOLOR BARREIRA TERCEIRA TURMA RECURSAL GABINETE DA JUÍZA ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0186656-59.2019.8.06.0001 RECORRENTE: LUIS CORREIA NETO RECORRIDO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, ESTADO DO CEARA DESPACHO   O recurso interposto por Luis Correia Neto de Oliveira é tempestivo, visto que a intimação da sentença foi feita no dia 06/11//2024 (Expediente Eletrônico -PJE 1º grau - Id. 7205042) e o recurso foi protocolado no dia 06/11/2024 (Id. 17011080), dentro do prazo legal estipulado no art. 42 da Lei n°9099/95.

Dispensado o preparo, eis que a parte requerente goza da suspensão da exigibilidade do tributo pela gratuidade judiciária que ora defiro, nos termos do art. 99, § 3° do CPC.  Presente o interesse em recorrer, posto que o pedido autoral foi julgado improcedente, em primeira instância.

Recebo o recurso no efeito devolutivo, nos termos do art. 43 da Lei nº 9099/95.

Vistas ao Ministério Público, nos termos do art. 178 do CPC.

Com o escopo de agilizar a inclusão em pauta de julgamento, informem as partes o interesse na realização de sustentação oral, no prazo de 5 dias.

Não havendo objeção o processo será incluído em sessão de julgamento virtual a ser designada.

Expedientes necessários.   Fortaleza/CE, (data da assinatura digital).

ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA Juíza de Direito Relatora