TJCE - 0004931-32.2018.8.06.0112

  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO  TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª Câmara de Direito Público    Nº PROCESSO: 0004931-32.2018.8.06.0112 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: LEANDRO SANTOS DE LIMA APELADO: MUNICIPIO DE JUAZEIRO DO NORTE       ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA   SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO   PROCESSO Nº 0004931-32.2018.8.06.0112 - Apelação APELANTE: Leandro Santos de Lima APELADO: Município de Juazeiro do Norte RELATORA: DESA.

MARIA IRANEIDE MOURA SILVA   EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO.

RECURSO DE APELAÇÃO.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS.

SERVIDOR MUNICIPAL.

ESCALA DE REVEZAMENTO (24X72).

PLEITO PAUTADO NO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS DO ADICIONAL NOTURNO.

HORA NOTURNA. 52 MINUTOS E 30 SEGUNDOS.

ADICIONAL DE 25% SOBRE A HORA DIURNA.

ADICIONAL NOTURNO DEVIDO.

JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

HONORÁRIOS A SEREM ESTABELECIDOS QUANDO DA LIQUIDAÇÃO.

ART. 85, § 4º, II, CPC.

PLEITO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

NÃO COMPROVAÇÃO.

RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.   1.

Cuida-se de Recurso de Apelação Cível, visando reformar sentença que julgou improcedente a pretensão autoral, por entender o magistrado ser por ausência de prova do cumprimento dos requisitos legais. 2.

O autor, servidor público municipal, exercendo o cargo de Guarda Civil, labora em jornada de trabalho de 24 horas de serviço prestado, com 72 horas de descanso, perfazendo o total de 08(oito) dias trabalhados durante o mês, bem como, 08 hs de trabalho noturno em cada dia de serviço efetivamente prestado, faz jus o percebimento de adicional noturno, nos termos do art. 66 da Lei Municipal nº 12/2006, que rege o Estatuto dos Servidores Municipais de Juazeiro do Norte.

Afirma que o pagamento do aludido benefício, vem sendo efetuado de forma equivocada.

Nesse contexto, pleiteia o pagamento das diferenças do adicional noturno pagas a menor que o devido, corrigidas monetariamente, atinentes a janeiro/2012 a outubro/2017, e o ressarcimento por danos morais, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). 3.

O cerne da demanda cinge-se em analisar se o autor servidor pública municipal, exercendo a função de Guarda Civil, possuindo uma jornada de trabalho de 24 horas de serviço prestado, com 72 horas de descanso, perfazendo um total de 08 (oito) dias trabalhados durante o mês, bem como, 08h de trabalho noturno em cada dia de serviço efetivamente prestado, vem recebendo corretamente o adicional noturno a que faz jus por parte do ente municipal. 4.

O art. 39, § 3º, CF/88, alterado pela EC nº 19/1998, concede aos servidores públicos efetivos (estatutários) alguns direitos trabalhistas previstos no art. 7º, da Carta Magna, dentre os que interessa ao caso vertente, o adicional noturno.

Por sua vez, a Lei Complementar Municipal nº 12/2006, a qual dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Municipais de Juazeiro do Norte, prevê expressamente no art. 66 a percepção de referida gratificação, sendo norma municipal de eficácia plena, auto aplicável, prescindindo de regulamentação posterior; 5.

Conclui-se, que o servidor municipal que labora entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco horas) do dia seguinte, terá valor/hora acrescido de mais 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora com 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.

Assim, tem direito o autor ao percebimento do adicional de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor da hora diurna para remunerar a hora noturna, conforme previsão no próprio Estatuto dos Servidores do Município de Juazeiro do Norte. 6.

Registro que os juros moratórios devem seguir os índices da remuneração oficial da caderneta de poupança, enquanto aplica-se o IPCA-E para a correção monetária, conforme o preconizado pelo Tema 905 do STJ (REsp nº 1.492.221/PR); e que, a partir de 09/12/2021, deverá incidir a Taxa SELIC, uma única vez, conforme o preconizado pelo art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021. 7.

No que tange aos danos morais, não merecem prosperar, pois o recorrente não declinou os danos ou abalos morais supostamente sofridos, tampouco cuidou de comprová-los, o que impõe a manutenção da sentença que rejeitou o pedido de indenização por tais danos. 8.

Por fim, no que tange aos honorários advocatícios, considerando tratar-se de sentença ilíquida o percentual referente aos honorários somente deverá ser fixado no momento da liquidação do julgado, em conformidade com o que preconiza o artigo 85, § 4.º, II, CPC/15, devendo ser observada a proporcionalidade prevista no art. 86 da norma processual. 5.

Recurso de Apelação conhecido e parcialmente provido.   ACÓRDÃO ACORDA a 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso de Apelação, para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da relatora, parte deste.

Fortaleza, dia e horário registrados no sistema.       RELATÓRIO Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Leandro Santos de Lima com o escopo de reformar sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da comarca de Juazeiro do Norte nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Danos Morais ajuizada em desfavor do Município de Juazeiro do Norte.

Na peça inicial, em síntese, alega o autor, servidor público municipal, exercendo o cargo de Guarda Civil, labora em jornada de trabalho de 24 horas de serviço prestado, com 72 horas de descanso, perfazendo o total de 08(oito) dias trabalhados durante o mês, bem como, 08 hs de trabalho noturno em cada dia de serviço efetivamente prestado, faz jus o percebimento de adicional noturno, nos termos do art. 66 da Lei Municipal nº 12/2006, que rege o Estatuto dos Servidores Municipais de Juazeiro do Norte.

Afirma que o pagamento do aludido benefício, vem sendo efetuado de forma equivocada.

Nesse contexto, pleiteia o pagamento das diferenças do adicional noturno pagas a menor que o devido, corrigidas monetariamente, atinentes a janeiro/2012 a outubro/2017, e o ressarcimento por danos morais, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). (ID 6148640) Regularmente citado, o Município de Juazeiro do Norte apresentou contestação, impugnando preliminarmente, o pedido do benefício da justiça gratuita e arguiu a inépcia da inicial por inexistência da causa de pedir.

Requer, ao final, a improcedência da ação. (ID 6148673).

Após anúncio de julgamento antecipado da lide (ID 6148679), sobreveio sentença julgando a pretensão autoral nos seguintes termos: "(….)Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos do autor, resolvendo o mérito da presente causa, nos termos do art. 487, I do CPC, com arrimo nos dispositivos legais e fundamentos supra, diante da ausência de prova do cumprimento dos requisitos legais.

Sem custas diante da gratuidade deferida.

Condeno a parte autora no pagamento de honorários advocatícios que, nos termos do art. 85, § 2º, do NCPC, arbitro em 10 % (dez por cento) do valor atualizado da causa, ficando a cobrança suspensa consoante art. 98, § 3º do CPC. (…) (ID 6148694) Irresignado, o autor sustenta, em síntese, que houve um error in judicando, argumentando que a questão controversa na presente demanda não é comprovar o pagamento do adicional noturno pelo promovido, mas se os valores pagos estão em consonância com a legislação local atinente à matéria, especificando de forma detalhada como foram feitos os cálculos, suscitando assim afastar a fundamentação do juízo a quo de que o autor não demonstrou incorreção.

Acrescenta que o promovido não refutou os cálculos apresentados na exordial como prova, o que revela a concretude do direito do autor, bem como, o fato de não oferecer réplica à contestação não demonstra de forma alguma que são verídicas as alegações apresentadas pelo requerido.

Afirma que não procede a fundamentação do magistrado a quo em seu decisum de inexistência de provas do alegado na exordial.

Requer, ao final, o provimento do apelo, julgando procedente o pedido autoral, condenando a municipalidade ao pagamento do valor da diferença entre o que foi pago e o valor calculado conforme tabela apresentada pelo recorrente, além dos danos morais. (ID 6148701) Contrarrazões recursais pela manutenção do julgado. (ID 6148711) Cumpridas as formalidades legais, vieram os autos a esse e.

Tribunal de Justiça e distribuídos a esta Relatoria, que deixou de encaminhar à apreciação da douta Procuradoria Geral de Justiça, face a matéria posta em discussão não se enquadrar nas dispostas no art. 178 do CPC. É o Relatório sucinto dos fatos essenciais.

VOTO Em Juízo de admissibilidade, conheço do Recurso de Apelação, posto que preenchidos os requisitos legais próprios.

Como relatado, o autor/apelante, servidor público do município de Juazeiro do Norte, exercendo o cargo de Guarda Civil, labora em escala de revezamento 24hx72h, perfazendo o total de 08(oito) dias trabalhados durante o mês, bem como, 08 hs de trabalho noturno em cada dia de serviço efetivamente prestado, faz jus o percebimento de adicional noturno, nos termos do art. 66 da Lei Municipal nº 12/2006, bem como indenização por danos morais.

Por sua vez, o Magistrado a quo, julgou improcedente o pedido inaugural, por ausência de prova do cumprimento dos requisitos legais.

Irresignado, o autor apelou sustentando que a questão controversa na a presente demanda não é comprovar o pagamento do adicional noturno pelo promovido, mas se os valores pagos estão em consonância com a legislação local atinente à matéria.

Na espécie, a discussão principal gira em torno do direito do servidor autor, ocupante do cargo efetivo de Guarda Civil do Município de Juazeiro do Norte, vem recebendo o adicional noturno nos termos da legislação vigente.

Com efeito, a CF, no art. 7º, IX e 39, § 3º, prevê o pagamento do adicional noturno e assegura como sendo direito dos trabalhadores em geral e, depois, dos servidores públicos.

Vejamos o inteiro teor dessas normas: CF Art. 7º.

São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [….] IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; [….] Art. 39.

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. [….] §3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Com efeito, o adicional noturno, foi assegurado aos servidores municipais, por meio do art. 66, da Lei Complementar Municipal nº 12/2006, que trata do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Juazeiro do Norte, prevendo assim: SUBSEÇÃO IV Do Adicional Noturno Art. 66 - O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá valor/hora acrescido de mais 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora com 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.

Parágrafo único - Em se tratando de serviço extraordinário, o acréscimo de que trata este artigo incidirá sobre o valor da hora normal de trabalho acrescido do respectivo percentual de extraordinário.

Da leitura do dispositivo legal, extrai-se que, para a percepção do adicional noturno os servidores públicos municipais, devem ser preenchidos os seguintes requisitos: existência de Lei específica disciplinando a questão; exercício da atividade em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco horas) do dia seguinte, cuja hora terá valor acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora com 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.

Depreende-se de forma clarividente que, o direito ao adicional noturno está assegurado na Lei Maior e na legislação municipal em alusão, a lei local constitui norma de eficácia plena, isto é, prescindindo para sua aplicação de regulamentação posterior.

Assim, o requerente reconhece que está sendo pago o adicional noturno, uma vez que acosta aos autos os extratos de pagamento por ele colacionados (ID 6148642/6148645).

Entretanto, alega diferença no pagamento do adicional noturno.

Dessa forma, em análise aos comprovantes de pagamento, estes apresentam apenas a carga horária de 200 horas mensais, contudo, sem especificar, todavia, os respectivos horários de entrada e saída, impedindo a verificação da alegada incorreção no pagamento do adicional do benefício.

Nesse diapasão, é a jurisprudência desta Corte Estadual, que firmou entendimento acerca do direito perseguido, in verbis: RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR MUNICIPAL DE JUAZEIRO DO NORTE.

ESCALA DE REVEZAMENTO (24 X 72).

ADICIONAL NOTURNO DEVIDO.

HORAS-EXTRAS NOTURNAS DEVIDAS.

BASE DE CÁLCULO.

REMUNERAÇÃO DA HORA DIURNA.

NECESSIDADE DE LIQUIDAÇÃO.

ATUALIZAÇÃO (TEMA 905, STJ).

SENTENÇA ULTRA PETITA.

SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS POR OCASIÃO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO.

SUSPENSA A EXIGIBILIDADE EM RELAÇÃO AO AUTOR. 01.

Cuida-se de Recurso de Apelação Cível que visa a reforma da sentença que julgou parcialmente procedente a Ação Ordinária proposta para condenar a edilidade ré/apelante ao pagamento em favor da parte autora de Adicional Noturno no período de abril de 2013 a abril de 2017, correspondendo a acréscimo de 25% ao valor da hora trabalhada entre 22h00m à 05h00m do dia seguinte, bem como considerando para fins de cálculo cada hora como correspondendo a 52 minutos e 30 segundos, e considerando, ainda, a escala de 24 horas ininterruptas de trabalho, seguidas de 72 horas de descanso, valores tais a serem quantificados em fase de liquidação de sentença.

Entendeu o magistrado pela improcedência do pleito de indenização por danos morais.

Em suas razões de apelo, alega a edilidade, em resumo, a ausência de prova do trabalho em escala de revezamento, além de que pagas as horas noturnas trabalhadas.

Ainda, impugna a forma de cálculo do valor devido a título de adicional noturno e alega tratar-se de sentença ultra petita, tendo em vista que proferida decisão referente a período além daquele pleiteado pelo autor (janeiro de 2012 a dezembro de 2016).

Por fim, entende indevida a condenação da edilidade no pagamento de honorários sucumbenciais, por sucumbência mínima (art. 86, parágrafo único, do CPC). 02.

O adicional noturno é direito assegurado constitucionalmente a todos os trabalhadores, consoante previsão no inciso IX, do art. 7º, da Constituição Federal, estendendo-se aos servidores públicos for força do disposto no § 3º do art. 39 do mesmo diploma.

No âmbito municipal, o referido adicional encontra fundamento na Lei Complementar Municipal nº 12/2006 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Juazeiro do Norte). 03.

Indene de dúvidas o direito do autor de ter contada de forma especial a hora noturna laborada, ou seja, deve-se levar em conta que uma hora laborada no período noturno equivale a 52 minutos e 30 segundos.

Precedentes. 04.

O direito de o autor perceber o adicional noturno referenciado, independentemente de laborar em escala de revezamento, consoante entendimento firmado na Súmula nº 213/STF. 05.

O autor apresenta diversos cálculos e fundamentos na sua peça inicial que bem demonstram que a edilidade ré, a despeito de efetuar o pagamento do adicional noturno, não observa a regra constitucional e legal que prevê que a hora noturna tem duração de 52 minutos e 30 segundos. 06.

Cabia à edilidade a apresentação de prova de que os cálculos utilizados para o pagamento do adicional noturno efetivamente observaram a hora reduzida, nos termos do art. 373, II, do CPC, ônus este do qual não se desincumbiu. 07.

O cálculo das verbas remuneratórias devidas ao autor a título de adicional noturno deve ter por base a hora diurna, com esteio na remuneração efetivamente percebida e não apenas tendo como base o vencimento do cargo que exerce.

Precedentes. 08.

O pedido feito autor diz respeito ao pagamento do adicional noturno entre janeiro de 2012 e dezembro de 2016.

A análise da sentença apelada, refere-se à condenação da edilidade recorrida/apelante no pagamento dos valores até abril de 2017.

Patente a constatação de decisão ultra petita, fazendo-se necessária a correção do decisum apelado, para amoldá-lo ao que efetivamente fora pleiteado pelo autor. 09.

Recurso de Apelação Cível conhecido e parcialmente provido, mantendo a condenação do Município de Juazeiro do Norte no pagamento dos valores correspondentes aos meses não pagos a título de adicional noturno, bem como no pagamento da diferença entre o que foi pago a título de adicional noturno e o valor efetivamente devido, tendo em conta a necessidade de observância da hora noturna especial (52 minutos e 30 segundos), atualizado nos termos do Tema 905, do STJ, respeitado o prazo prescricional quinquenal que antecede a propositura do feito, mas limitado até dezembro de 2016, como pedido na petição inicial.

Sucumbência recíproca verificada (art. 86, do CPC), a fixação de honorários sucumbenciais deverá ocorrer somente por ocasião da liquidação do feito (art. 85, §4º, II, do CPC), ficando suspensa a exigibilidade em relação aos honorários sucumbenciais devidos pelo autor, em razão de ser ele beneficiário da justiça gratuita (art. 98, §3º, do CPC). (Apelação Cível - 0005796-55.2018.8.06.0112, Rel.

Desembargador(a) PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  17/10/2022, data da publicação:  18/10/2022) DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS.

SERVIDOR PÚBLICO.

ADICIONAL NOTURNO.

GUARDA CIVIL MUNICIPAL.

TRABALHO EM REGIME DE ESCALA DE REVEZAMENTO.

HORA NOTURNA DE 52 MINUTOS E 30 SEGUNDOS.

ADICIONAL DE 25% SOBRE A HORA DIURNA.

PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL 12/2006.

POSSIBILIDADE.

APURAÇÃO DAS DIFERENÇAS DEVIDAS NA FASE DE LIQUIDAÇÃO.

RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

O cerne da questão controvertida consiste em averiguar se o autor, servidor público do Município de Juazeiro do Norte, ocupante do cargo de Guarda Civil Municipal, vem recebendo o adicional noturno nos termos da legislação vigente. 2.

Na sentença, entendeu o magistrado que o autor não comprovou o fato constitutivo de seu direito, qual seja, violação cometida pelo promovido que resultasse no pagamento do valor indevido do adicional noturno, razão pelo qual julgou improcedente o pleito autoral. 3.

Contudo, da documentação anexada à exordial, verifica-se que a fundamentação adotada na sentença não merece prosperar, uma vez que, além de anexar demonstrativos de pagamentos mensais nos quais revelam o pagamento dos valores do adicional noturno, demonstrou também o autor, mês a mês, os valores devidos e não pagos referentes aos anos de 2012 a 2017, pelo promovido. 4.

Sobre o adicional noturno, a Constituição Federal em seus artigos 7º, IX e 39, § 3º, assegura como sendo direito dos trabalhadores em geral e, depois, dos servidores públicos. 5.

No âmbito local, a Lei Complementar Municipal nº 12/2006, que instituiu o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Juazeiro do Norte, regulamentou o serviço noturno com a seguinte redação: "Art. 66 - O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá valor/hora acrescido de mais 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora com 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos". 6.

Desse modo, faz jus o autor ao recebimento do adicional noturno no percentual de 25%, devendo o referido percentual incidir somente sobre as horas efetivamente laboradas em período noturno, das 22h às 5h do dia seguinte.

Precedentes. 7.

In casu, observa-se que a parte autora comprovou o seu direito, enquanto o promovido não se desincumbiu do ônus probatório de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 373, II, do CPC. 8.

No que pertine ao pedido de indenização por dano moral, é pacífico na jurisprudência pátria que o dano, para ser reparado, necessita de comprovação, o que não se verifica na espécie, em que o autor não produziu nenhuma prova a fim de demonstrar os abalos morais alegadamente sofridos. 9.

Reforma da sentença para determinar que a apuração das diferenças devidas ao promovente ocorra na fase de liquidação do presente julgado e adequação dos consectários da condenação. 10.

Em se tratando de verba devida pela administração pública aos seus servidores, tanto o Supremo Tribunal Federal como o Superior Tribunal de Justiça pacificaram a compreensão, segundo a qual, ao principal devem incidir os seguintes encargos: a) até julho de 2001: juros de mora - 1% ao mês e correção monetária - índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E, a partir de janeiro/2001; b) de 08.2001 a 06.2009: juros de mora - 0,5% ao mês e correção monetária - IPCA-E; c) a partir de julho/2009: juros de mora - remuneração oficial da caderneta de poupança e correção monetária - IPCA-E, afigurando-se certo, ainda, que os juros incidirão a partir da citação e a correção monetária, a partir de cada pagamento a menor ou da data em que o débito deveria ter sido pago (Precedentes: STF.

ADI 4425 QO, Relator: Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 25/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-152, DIVULG 03-08-2015 PUBLIC 04-08-2015 e STJ.

ReSP 1495146/MG.

Relator: Ministro MAURO CAMPBEL MARQUES, Primeira Seção, julgado em 22.02.2018 e publicação em 02.03.2018). 11.

Contudo, a partir da data da publicação da Emenda Constitucional nº 113/21(09/12/21), tendo em vista o disposto no art. 3º, deverá incidir a taxa SELIC, uma única vez, para atualização monetária e compensação pelos juros de mora. 12.

Recurso conhecido e parcialmente provido. (Apelação Cível - 0004930-47.2018.8.06.0112, Rel.

Desembargador(a) LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  09/11/2022, data da publicação:  09/11/2022) DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS.

SERVIDOR PÚBLICO.

GUARDA CIVIL MUNICIPAL.

TRABALHO EM REGIME DE ESCALA DE REVEZAMENTO.

ADICIONAL NOTURNO.

PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 12/2006.

HORA NOTURNA. 52 MINUTOS E 30 SEGUNDOS.

ADICIONAL DE 25% SOBRE A HORA DIURNA.

DIFERENÇAS DEVIDAS.

APURAÇÃO DO QUANTUM EM FASE DE LIQUIDAÇÃO.

APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA.

O cerne da questão controvertida consiste em averiguar se o autor, servidor público de Juazeiro do Norte, ocupante do cargo de Guarda Civil Municipal, vem recebendo o adicional noturno nos termos da legislação vigente.

O adicional noturno encontra guarida na Constituição Federal, art. 7º, IX c/c 39, §3º, que o assegura como sendo direito dos trabalhadores em geral, extensível aos servidores ocupantes de cargo público.

No âmbito local, a Lei Complementar Municipal nº 12/2006, que instituiu o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Juazeiro do Norte, regulamentou a referida vantagem em seu art. 66.

No caso, observa-se que a parte autora comprovou o seu direito, enquanto o promovido não se desincumbiu do ônus probatório (art. 373, I e II, do CPC).

Destarte, escorreita a sentença atacada quando reconhece o direito do autor ao recebimento do adicional noturno no percentual de 25% (vinte e cinco por cento) sobre a hora reduzida efetivamente laborada em período noturno, das 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco horas) do dia seguinte, respeitada a prescrição quinquenal.

A mensuração dos valores devidos deverá ser solucionada na fase de liquidação do julgado.

Precedentes do TJCE.

Apelação conhecida e desprovida.

Sentença mantida. (Apelação Cível - 0004953-90.2018.8.06.0112, Rel.

Desembargador(a) JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  04/07/2022, data da publicação:  05/07/2022) DIREITO ADMINISTRATIVO.

RECURSO DE APELAÇÃO.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS.

SERVIDORA MUNICIPAL.

ESCALA DE REVEZAMENTO (24X72).

PLEITO PAUTADO NO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS DO ADICIONAL NOTURNO.

HORA NOTURNA. 52 MINUTOS E 30 SEGUNDOS.

ADICIONAL DE 25% SOBRE A HORA DIURNA.

ADICIONAL NOTURNO DEVIDO.

JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

HONORÁRIOS A SEREM ESTABELECIDOS QUANDO DA LIQUIDAÇÃO.

RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

I.O cerne da demanda cinge-se em analisar se autora servidora pública municipal, exercendo a função de Guarda Civil, possuindo uma jornada de trabalho de 24 horas de serviço prestado, com 72 horas de descanso, perfazendo um total de 08 (oito) dias trabalhados durante o mês, bem como, 08h de trabalho noturno em cada dia de serviço efetivamente prestado, vem recebendo corretamente o adicional noturno a que faz jus por parte do ente municipal.

II.

Conclui-se, que o servidor municipal que labora entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco horas) do dia seguinte, terá valor/hora acrescido de mais 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora com 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.

Assim, tem direito a autora ao percebimento do adicional de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor da hora diurna para remunerar a hora noturna, conforme previsão no próprio Estatuto dos Servidores do Município de Juazeiro do Norte.

III.

Sob esse viés, observa-se que o ente municipal não logrou êxito em apresentar qualquer documento que comprovassem o efetivo e correto pagamento da verba remuneratória pleiteada, como recibos, extratos bancários, orçamento ou prestação de contas do gestor.

Assim, o apelante não se desincumbiu do ônus probatório de fato impeditivo ou extintivo da dívida (artigo 373, II, do CPC), assistindo razão aos argumentos colacionados na inicial pela apelada, merecendo ser mantida a sentença recorrida quanto a esse particular.

IV.

Todavia, salienta-se que o valor das diferenças do adicional noturno devidos à autora, deverá ser solucionado quando da fase de liquidação do presente julgado, momento no qual, após o reconhecimento do direito da requerente de perceber os valores relativos aos cinco anos que precederam o ajuizamento do writ, poderão as partes colaborar na atividade judicante destinada a arbitrar o quantum devido, mediante a apresentação de questionamentos, documentos e razões que considerarem necessários.

V.

Em relação aos juros e correção monetária, este deverão seguir as diretrizes traçadas pelo Superior Tribunal de Justiça, em julgado proferido sob o rito dos recursos repetitivos, ao apreciar o REsp 1.495.146/MG, o qual firmou tese (tema 905) acerca dos índices de juros moratórios e correção monetária incidentes em casos de condenações impostas à Fazenda Pública.

VI.

Por fim, no que tange aos honorários advocatícios, considerando tratar-se de sentença ilíquida o percentual referente aos honorários somente deverá ser fixado no momento da liquidação do julgado, em conformidade com o que preconiza o artigo 85, § 4.º, II, CPC/15, devendo ser observada a proporcionalidade prevista no art. 86 da norma processual.

VII.

Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido.

Sentença parcialmente modificada. (Apelação Cível - 0011311-37.2019.8.06.0112, Rel.

Desembargador(a) INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  01/03/2021, data da publicação:  01/03/2021); No caso vertente, o apelante alega que recebia a menor os valores referentes ao adicional noturno, todavia prescinde de amparo legal sua tese, posto que, consoante visto, labora em regime de 24 (vinte e quatro) horas de trabalho por 72 (setenta e duas) de descanso, totalizando 192 (cento e noventa e duas) horas mensais de trabalho, conforme o próprio autor apresenta em sua petição inicial.

Em consonância com o entendimento pacífico do STJ, o adicional noturno de servidor público deve ser calculado com base no divisor de 200 horas mensais, visto que o servidor público possui carga horária de 40 (quarenta) horas semanais.

Entretanto, o erro que o autor apresenta está no divisor utilizado por ele e, por isso, o valor que o requerente solicita é diferente ao que é pago, pois o divisor correto é o de 200 horas mensais.

Eis a jurisprudência do STJ: ADMINISTRATIVO.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

SERVIDOR PÚBLICO.

ADICIONAL NOTURNO.

SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO.

BASE DE CÁLCULO. 200 HORAS MENSAIS. 1.

A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o adicional noturno e o serviço extraordinário deve ser calculado com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais, tendo em conta que a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais passou a ser de 40 (quarenta) horas semanais, nos termos do art. 19, da Lei n.º 8.112/90.

Precedentes. 2.

Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AgRg no REsp 1531976/SC, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 23/08/2018); Impende destacar que, o fato de o promovente laborar em escala de revezamento não obsta o pagamento do adicional noturno, entendimento este, inclusive, consolidado na Súmula nº 213/STF que prevê: "É devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento".

Ademais, o apelante logrou êxito em comprovar fato constitutivo do seu direito, demonstrando o exercício de trabalho em período noturno, conforme informações contidas nas fichas financeiras acostadas aos autos, ao passo que o ente federado promovido não apresentou nenhum documento que comprovassem o efetivo e correto pagamento da verba remuneratória pleiteada, como recibos, extratos bancários, orçamento ou prestação de contas do gestor, não se desincumbindo, portanto, do ônus probatório de fato impeditivo ou extintivo da dívida (artigo 373, II, do CPC).

Contudo, o valor das diferenças do adicional noturno devidos ao recorrente deverá ser solucionado quando da fase de liquidação do presente julgado, momento no qual, após o reconhecimento do direito do requerente de perceber os valores relativos aos cinco anos que precederam o ajuizamento da ação e, poderão as partes colaborar na atividade judicante destinada a arbitrar o quantum devido, mediante a apresentação de questionamentos, documentos e razões que considerarem necessários.

Com relação aos danos morais, o apelante pugna pela condenação do ente recorrido em indenização por danos morais, por entender estar evidente a prática abusiva do Município de Juazeiro do Norte ao efetuar o pagamento do adicional noturno em valor menor.

Todavia, sua insurgência não merece prosperar.

Impende esclarecer que o caso em tela não constitui hipótese de dano presumido, sendo imprescindível a comprovação da ilicitude na atuação do ente municipal, o que não restou demonstrado nestes autos.

Na verdade, o recorrente não declinou os danos ou abalos morais supostamente sofridos, de modo a possibilitar o seu vislumbre pelo julgador, tampouco cuidou de comprová-los, o que impõe a manutenção da sentença que rejeitou o pedido de indenização por danos morais.

Em idêntico sentido, a decisão que segue transcrita: DIREITO ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO.

SERVIDOR PÚBLICO.

VIGILANTE.

ADICIONAL.

HORAS EXTRAS.

DIVISOR. 200 HORAS MENSAIS.

TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO (12 HORAS DE TRABALHO POR 36 HORAS DE DESCANSO).

INEXISTÊNCIA DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS.

ADICIONAL NOTURNO.

PREJUDICADO.

DANOS MORAIS.

INDEVIDOS.

RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Nos termos da Lei 1.084/2005, do município de Senador Pompeu a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos corresponde a 40 horas semanais.

Nesse contexto, na esteira da jurisprudência consolidada no STJ e nessa Corte de Justiça, o divisor adotado no cálculo do adicional decorrente do serviço extraordinário é de 200 horas mensais. 2.

No caso, o número de horas trabalhadas pelo recorrente ao longo do mês, ainda que sob o turno ininterrupto de revezamento de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, é inferior ao divisor de 200 horas mensais, motivo pelo qual não faz jus ao percebimento das horas extras pleiteadas, tampouco ao adicional noturno incidente sobre elas. 3.

Quanto ao suposto dano moral, restou afastado, tendo em vista a inexistência do direito alegado pelo apelante, devendo ser mantida incólume a decisão do juiz de primeiro grau, pelas mesmas razões. 4.

Apelação conhecida e desprovida. (TJCE- Apelação nº 0096265-87.2015.8.06.0166.

Relator (a): FRANCISCO GLADYSON PONTES; Comarca: Senador Pompeu; Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 26/06/2019; Data de registro: 26/06/2019).

Assim sendo, a despeito de não configurado o ato ilícito praticado pelo Município de Juazeiro do Norte, não se encontram presentes os demais elementos necessários à caracterização do dano moral, quais sejam, o dano suportado e o nexo de causalidade.

Por fim, em se tratando de determinação de pagamento de verbas remuneratórias ao servidor, respeitado o período alcançado pela prescrição, os valores devem ser acrescidos de juros e correção monetária.

Nesse contexto, quanto aos índices de atualização dos valores devidos ao autor, registro que os juros moratórios devem seguir os índices da remuneração oficial da caderneta de poupança, enquanto aplica-se o IPCA-E para a correção monetária, conforme o preconizado pelo Tema 905 do STJ (REsp nº 1.492.221/PR); e que, a partir de 09/12/2021, deverá incidir a Taxa SELIC, uma única vez, conforme o preconizado pelo art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

No caso vertente, não sendo a demanda de natureza tributária, deverá a correção monetária incidir da data do efetivo prejuízo e os juros moratórios são devidos a partir da data da citação, nos termos do art. 397, parágrafo único, c/c art. 405, ambos do Código Civil, e art. 240, caput, do Código de Processo Civil.

Quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais, vale registrar que o autor requereu o pagamento dos valores referentes às diferenças dos valores devidos à título de adicional noturno, assim como, indenização por danos morais no importe de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), tendo-lhe sido deferida a primeira pretensão.

Nesse contexto, o município requerido restou vencido, sendo devido, porém, apenas o pagamento das diferenças do adicional noturno, ocorrendo, portanto, a sucumbência recíproca, consoante as disposições do art. 86 do CPC, in verbis: Artigo 86.

Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Parágrafo único.

Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.

Todavia, elucida o art. 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil que, não sendo a sentença líquida, a fixação do percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais somente deverá ocorrer quando da liquidação da decisum.

Portanto, tratando-se de decisão ilíquida a hipótese dos autos, mostra-se descabida a definição de tal verba nesta fase processual, por ofender o dispositivo legal acima mencionado.

Por tal razão, a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais será definido a posteriori, pelo juízo da liquidação, nos termos do art. 85, §4º, inciso II, do CPC, observando-se, todavia, a proporcionalidade prevista no art. 86 da norma processual.

ISSO POSTO, conheço do Recurso de Apelação, para dar-lhe parcial provimento, reformando a sentença adversada, julgando parcialmente procedente o pedido exordial, condenado o Município de Juazeiro do Norte ao pagamento das diferenças do adicional noturno devidos ao recorrente, respeitada a prescrição quinquenal, a serem apuradas na fase de liquidação do julgado, acrescidas de correção monetária e juros de mora, conforme dispostos acima.

Em se tratando de sentença ilíquida, em que a Fazenda Pública é parte, a fixação dos honorários sucumbenciais, deverá ocorrer por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § § 3º 4º, inciso II1. do Código de Processo Civil.

Em relação ao autor/apelante, suspensa a cobrança e exigibilidade das verbas sucumbenciais, em razão da gratuidade da justiça anteriormente deferida, consoante art. 98,§ 3º, do CPC. É como voto.

Fortaleza/CE, data e hora informadas pelo sistema.

Maria Iraneide Moura Silva Desembargadora Relatora   1Art. 85.

A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (….) § 4o Em qualquer das hipóteses do § 3o: (….) II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;