TJCE - 0265783-41.2022.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA 1ª Câmara de Direito PúblicoINTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTOData da Sessão: 15/09/2025Horário: 14:00:00             Intimamos as partes do processo  0265783-41.2022.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão. E-mail: [email protected]

Processo: 0265783-41.2022.8.06.0001 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: ESTADO DO CEARÁ, PROCURADORIA GERAL DO ESTADO APELADO: DISTRIVET DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDAJUIZO RECORRENTE: JUÍZO DA 10ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA Ementa: Constitucional.

Tributário.

Processual civil.

Remessa necessária e apelação cível em mandado de segurança.

Icms sobre mercadorias enviadas em bonificação.

Inadequação da via eleita.

Ausência de prova pré-constituída do caráter incondicional da saída.

Necessidade de dilação probatória.

Precedentes.

Remessa necessária e recurso de apelação conhecidos e providos.

Sentença reformada.

Segurança denegada.

Honorários incabíveis na espécie.      I.

Caso em exame    1.

Remessa necessária e apelação cível objetivando desconstituir sentença que concedeu a segurança para determinar que o Estado do Ceará se abstivesse, exclusivamente em relação às mercadorias tidas como bonificação, de exigir da parte autora o ICMS próprio da operação, reconhecendo também o direito à compensação dos valores porventura pagos indevidamente, a ser apurado em processo administrativo ou em ação judicial própria.       2.

O Estado do Ceará defende, em síntese, a inadequação da via eleita, por necessidade de dilação probatória necessária à aferição da incondicionalidade das bonificações supostamente concedidas, a integração das bonificações à base de cálculo do ICMS e a impossibilidade de restituição de créditos via compensação adminsitrativa.     II.

Questões em discussão    3.

Há duas questões em discussão: (i) saber se a impetrante demonstrou possuir direito líquido e certo de não se sujeitar à exigência do ICMS sobre operações de remessas de mercadorias em bonificação ou se há necessidade de dilação probatória para se reconhecer o pedido; (ii) ultrapassada à análise do requisito processual de validade, saber se a autoridade coatora deve se abster, exclusivamente em relação às mercadorias tidas como bonificação, de exigir da parte autora o ICMS próprio da operação, desde que a situação de bonificação seja devidamente atestada, com exceção do ICMS decorrente da sistemática da Substituição Tributária, bem como se deve ser reconhecido direito à compensação dos valores porventura pagos indevidamente.      III.

Razões de decidir    4.

O Superior Tribunal de Justiça há muito assentou que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integra a base de cálculo do ICMS por constituir modalidade de desconto incondicional (REsp 1.111.156/SP - Tema 144).

De tão pacífica que é a jurisprudência, o entendimento deu origem à Súmula 457.       5.

A impetrante apenas juntou ao feito duas notas fiscais, a primeira na qual informou a natureza da operação como - venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros - e a segunda como - bonificação, doação ou brinde-, além de demonstrativo de apuração estadual referente ao período de 01/07/2022 e 31/07/2022.       6.

A qualidade de bonificação incondicional não é apreensível, de plano, por meio de singelas notas fiscais, demandando ainda dilação probatória a fim de se comprovar, por exemplo, que o encargo financeiro do tributo não foi repassado ao consumidor, de que não houve ingresso de valores no setor financeiro da empresa pelas saídas em bonificação e de que os descontos incondicionais e as bonificações concedidas são lançados como despesas, reduzindo efetivamente a receita auferida.

Nesse sentido são os precedentes judiciais, inclusive deste Sodalício.        7.

Há ainda entendimento jurisprudencial no sentido de que a prova pericial é indispensável para verificação de que mercadorias foram dadas em bonificações, a fim de se reconhecer eventual declaração de inexistência de relação jurídico-tributária.       8.

Ausente pressuposto de constituição e desenvolvimento do presente Mandado de Segurança (prova pré-constituída), a medida que se impõe é sua extinção sem resolução do mérito.      IV.

Dispositivo    9.

Remessa necessária e recurso de apelação conhecidos e providos.

Sentença reformada.

Segurança denegada por ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento.

Honorários incabíveis na espécie.     _____________  Dispositivos relevantes citados: Lei Complementar 87/1996, arts. 12 e 13.     Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1111156/SP, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe 22/10/2009; TJ-CE, AC / RN - 0125333-68.2010.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  04/09/2023, data da publicação:  04/09/2023; TJ-RS - AC: *00.***.*14-09 RS, Relator.: Newton Luís Medeiros Fabrício, Data de Julgamento: 30/09/2020, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 13/11/2020.       ACÓRDÃO     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária e de Apelação Cível de n. 0265783-41.2022.8.06.0001, acorda a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do reexame e do apelo, para dar-lhes provimento, nos termos do voto da Relatora, parte integrante deste.     Fortaleza/CE, 26 de maio de 2025.    Desa.

Lisete de Sousa Gadelha  Relatora e Presidente do Órgão Julgador     RELATÓRIO     Trata-se de reexame necessário e de recurso de apelação cível interposto pelo Estado do Ceará, adversando sentença promanada pelo Juízo da 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE que, nos autos de Mandado de Segurança de n. 0265783-41.2022.8.06.0001, impetrado por Distrivet Distribuidora de Medicamentos LTDA em face de suposto ato ilegal atribuído ao Chefe da Coordenadoria de Administração Tributária - CATRI, vinculado ao Estado do Ceará, concedeu a segurança, nos seguintes termos:     "Em face de tudo quanto restou exposto, forte nas manifestações colacionadas, especialmente as oriundas do STJ, CONCEDO a segurança, determinando, de conseguinte, que o Estado do Ceará imediatamente abstenha-se, exclusivamente em relação às mercadorias tidas como bonificação, de exigir da parte autora o ICMS próprio da operação, desde que a situação de bonificação seja devidamente atestada, por autoridade tributária ou agente público que lhe seja subordinado, na Nota Fiscal, ou por Documento Auxiliar de Nota Fiscal.

Essa abstenção de exigência de ICMS não abarca o ICMS decorrente da sistemática da Substituição Tributária.

De igual forma, concedo a segurança para RECONHECER o direito da Impetrante à compensação dos valores porventura pagos indevidamnete (SIC), diante dos exatos termos acima descritos, respeitado o limite de cinco anos imediatamente anteriores à data da impetração (STJ, EDiv. em REsp. 1.770.495-RS).

O valor do crédito por ser compensado poderá ser apurado em processo administrativo ou em ação judicial própria."     Interpostos embargos de declaração pelo Estado do Ceará, esses foram rejeitados por força da decisão de ID 18180500.     Em suas razões recursais (ID 18180504), o Estado do Ceará sustenta que, para se deferir a pretensão da contraparte, mostra-se imprescindível analisar acuradamente todos os negócios jurídicos realizados por ela, dentro do período designado, sob pena de prolação de decisão contra o Estado com base em juízo de probabilidade apenas, correndo risco de lhe causar sérios e incalculáveis prejuízos, de modo que seria necessária a realização de uma produção probatória exaustiva, com base em perícias contábeis, juntada de documentos, ouvidas de clientes da impetrante, e depoimento pessoal dos representantes desta, tudo com o intuito de aferir a incondicionalidade das bonificações.     Assim, aponta que a ação mandamental não se encontra munida dos documentos necessários e hábeis a demonstrar de plano os fatos que embasam o seu pedido, de modo que a eleição do procedimento do mandado de segurança mostra-se inadequada em relação aos fins que se presta a impetrante.     Adiante, assere que o fato de a relação contratual não ser onerosa não retira do evento a incidência do imposto, devendo, portanto, as bonificações integrarem a base de cálculo do ICMS, nos termos da Lei Estadual 18.665/2023 e do Decreto 33.327/2019.      Acrescenta que, conforme entendimento fixado no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 981/RS, o sujeito passivo da relação tributária não pode limitar-se a juntar tão somente os documentos auxiliares de notas fiscais sem, contudo, demonstrar nos autos a efetiva existência de bonificações como no caso concreto.      Ainda, pontua que as informações lançadas em notas fiscais não implicam ou geram presunção de validade jurídica dos dados informados pelo sujeito passivo da obrigação tributária acessória, especialmente porque tais documentos não são atos administrativos.      Para além, anota que a impetrante não se desincumbiu do ônus de demonstrar a suposta incondicionalidade das bonificações concedidas, mas, ao contrário, logrou êxito apenas em comprovar que as mercadorias "doadas" estão indissociavelmente vinculadas à relação comercial com seus clientes, o que não afasta a incidência de ICMS.     Por último, ventila que a sentença que não poderia acolher a pretensão da empresa de facultar a restituição de créditos decorrentes da decisão judicial de mérito por meio de mera compensação administrativa na escrita fiscal do contribuinte, considerando os entendimentos vinculantes firmados no Tema 831 e 1262 do STF.       Nesses termos, pugna pela reforma da sentença, nos termos delineados em suas razões de insurgência.      Preparo inexigível.      Decorrido o prazo sem a apresentação de Contrarrazões (ID 18180508), os autos vieram à consideração deste eg.

Tribunal de Justiça e foram distribuídos por sorteio à minha relatoria.      Instada a se manifestar, a douta PGJ quedou-se silente.     Voltaram-me concluso.      É o relatório, no essencial.       VOTO     I - Juízo de admissibilidade      Feito regular, eis que presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de aceitação legalmente previstos, conheço do recurso voluntário de apelação cível, assim como do reexame necessário (art. 14, §1º, Lei 12.016/2009).      II - Caso em exame e questões em discussão     Em evidência, remessa necessária e apelação cível objetivando desconstituir sentença que, concedendo a segurança vindicada pela parte impetrante, determinou que o Estado do Ceará se abstivesse, exclusivamente em relação às mercadorias tidas como bonificação, de exigir da parte autora o ICMS próprio da operação, desde que a situação de bonificação seja devidamente atestada, por autoridade tributária ou agente público que lhe seja subordinado, na Nota Fiscal, ou por Documento Auxiliar de Nota Fiscal, reconhecendo também o direito à compensação dos valores porventura pagos indevidamente, a ser apurado em processo administrativo ou em ação judicial própria.      Como fundamentos centrais, o Judicante Singular assentou que o caso dos autos se referia a desconto incondicionado, por se tratar de mercadoria remetida em bonificação para consumidores de produtos da impetrante, consistente na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda, atribuído independente do cumprimento de qualquer condição, não integrando a base de cálculo do ICMS por não fazer parte do valor da operação mercantil de saída.     Assim, o Juízo Singular concedeu a segurança com base no entendimento firmado no Tema 144/STJ e na Súmula 457 do mesmo tribunal superior, bem como porque seria desnecessária a apresentação de instrumento particular de contrato para fins de comprovação da bonificação.     Inconformado, o Estado do Ceará defende a inadequação da via eleita, por necessidade de dilação probatória necessária à aferição da incondicionalidade das bonificações supostamente concedidas, assim como porque a ação mandamental não se encontrava munida dos documentos que demonstravam de pronto o direito do autor.     Acrescenta o ente que as bonificações devem integrar a base de cálculo do ICMS, independentemente de a relação contratual não ser onerosa, que as notas fiscais apresentadas unilateralmente não geram presunção de validade jurídica dos dados informados pelo sujeito passivo da obrigação tributária acessória, especialmente porque tais documentos não são atos administrativos, bem como que a impetrante não comprovou a incondicionalidade das bonificações.      Por fim, sustenta que a restituição de créditos via compensação administrativa não é permitida pelo STF, considerando os entendimentos vinculantes firmados no Tema 831 e 1262.     Sendo assim, há duas questões em discussão: (i) saber se a impetrante demonstrou possuir direito líquido e certo de não se sujeitar à exigência do ICMS sobre operações de remessas de mercadorias em bonificação ou se há necessidade de dilação probatória para se reconhecer o pedido; (ii) ultrapassada à análise do requisito processual de validade, saber se a autoridade coatora deve se abster, exclusivamente em relação às mercadorias tidas como bonificação, de exigir da parte autora o ICMS próprio da operação, desde que a situação de bonificação seja devidamente atestada, com exceção do ICMS decorrente da sistemática da Substituição Tributária, bem como se deve ser reconhecido direito à compensação dos valores porventura pagos indevidamente.     III - Razões de decidir     O Mandado de Segurança, em nosso direito, não é uma ação como qualquer outra. É remédio excepcional, de natureza constitucional, que só tem cabimento para tutela emergencial de direito líquido e certo, violado por ato abusivo de autoridade pública, nos termos do art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal de 1988.     Art. 5º (…)  LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. (sem marcações no original)     Em igual sentido estipula o artigo 1º da Lei 12.016/09, que disciplina a ação mandamental individual e coletiva:     Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. (sem marcações no original)     Para o reconhecimento da liquidez e certeza do direito exigidos pelo artigo 5º, LXIX da CR/88, a via estreita do mandado de segurança impõe que a petição inicial seja instruída com prova pré-constituída capaz de demonstrar, de forma cabal, os fatos narrados pelo impetrante.     O direito líquido e certo alude à precisão e comprovação dos fatos e situações que ensejam o exercício do direito.

Não diz respeito à norma a aplicar, mas a possibilidade imediata de comprovação dos fatos de que o direito subjetivo se originou, havendo direito líquido e certo quando o titular dispõe de documentos para provar, de plano, a situação fática que lhe permite invocar o direito objetivo ofendido ou ameaçado.     No ponto, Humberto Theodoro Júnior elucida que:     "(...) quando se cogita de direito líquido e certo, para fins do mandado de segurança, o que se considera não é a norma a aplicar, mas a possibilidade imediata de comprovação dos fatos de que o direito subjetivo se originou.

Pode-se, por conseguinte, dizer que há direito líquido e certo quando o titular dispõe de documentos para provar, de plano, a situação fática que lhe permite invocar o direito objetivo ofendido ou ameaçado." (THEODORO JÚNIOR, Humberto.

Lei do Mandado de Segurança comentada: artigo por artigo. 2. ed.

Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 61/62) (destaquei)    Sobre as consequências da ausência de direito líquido e certo e a necessidade de dilação probatória para comprovação do direito do autor, Leonardo Carneiro da Cunha apresenta a seguinte elucidação:     "Em sentido técnico, direito líquido e certo significa, como se viu, comprovação documental e pré-constituída dos fatos alegados, demonstrando-se, logo com a petição inicial, a ilegalidade ou abusividade do ato praticado pela autoridade coatora.

Não havendo tal comprovação de plano e sendo necessária a dilação probatória, desabe o mandado de segurança, por falta de um pressuposto processual específico." (A fazenda pública em juízo. 20 ed.

Rio de Janeiro, Forense, 2023, p.505)     Em resumo, uma vez demonstrado, por meio de prova pré-constituída, que o ato praticado por autoridade pública ou por quem faça às suas vezes incorreu em ilegalidade, violando direito individual ou coletivo não amparado por outras ações constitucionais, impõe-se conceder a segurança rogada.     

Por outro lado, não comprovado o direito perseguido por meio de prova pré-constituída, a denegação da segurança é a medida a se impor, seja porque a documentação trazida pelo impetrante é insuficiente a comprovar a liquidez e a certeza do direito no momento da impetração, com a consequente denegação da segurança por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo (art. 485, IV, CPC), seja porque as provas acostadas não demonstram o alegado direito do autor, com a consequente denegação da segurança com resolução de mérito, nos moldes do art. 487, I, do CPC.     Avançando para a matéria ventilada nos autos, qual seja, a bonificação em mercadoria e sua integração à base de cálculo do ICMS, convém rememorar as diretrizes estabelecidas na Lei Complementar 87/1996 acerca da composição da base de cálculo do referido imposto:     Art. 12.

Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:  (...)  I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;  Art. 13.

A base de cálculo do imposto é:  § 1º.

Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo:  (…)  II - o valor correspondente a: (…)  seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;     Dessume-se do texto legal que os descontos condicionais integram a base de cálculo do ICMS, ao passo que os descontos incondicionados não, já que esses não fazem parte do valor da operação da qual decorre a saída da mercadoria.     Sobre os descontos incondicionais, vale referenciar as elucidações de Roque Antonio Carrazza (ICMS. 20 ed., rev. e ampl.

São Paulo.

Juspodivm, 2024, p. 165):     "(...) quando vendem uma dúzia de dado produto entregam-lhes 13 unidades, cobrando-lhes, no entanto, o preço equivalente a 12.

Enfim, cobram 12 e entregam 13. É comumente chamada 'dúzia de 13'.  O que há, no caso, é uma bonificação incondicional, que não pode ser incluída na base de cálculo do ICMS, sob pena de desvirtuamento da regra-matriz constitucional deste tributo.  O valor da operação na hipótese aqui exemplificada é o preço efetivamente pago pelo cliente, que corresponde, inclusive, ao avençado pelas partes envolvidas na operação de compra e venda mercantil.

Essa a base de cálculo do ICMS.

Nela não pode figurar o preço da quantidade do produto dada ao cliente à guisa de bonificação.  Noutro giro verbal: só integra a operação tributável o valor pelo qual as mercadorias foram vendidas, ficando excluído da base de cálculo do ICMS o valor intrínseco daquelas que foram entregues ao comprador sob a forma de bonificação, é dizer, sem nenhuma contraprestação econômica. (...) A vantagem será sempre do adquirente, e não do contribuinte, vale dizer, da pessoa que praticou a operação mercantil." (destaquei)     O Superior Tribunal de Justiça há muito assentou que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integra a base de cálculo do ICMS por constituir modalidade de desconto incondicional (REsp 1.111.156/SP - Tema 144).     De tão pacífica que é a jurisprudência, o entendimento deu origem à Súmula 457.

In verbis: "Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS".     Na hipótese dos autos, verifica-se que a impetrante intentou obter decisão mandamental que determinasse à autoridade coatora que se abstivesse de exigir pagamento de ICMS sobre suas remessas em bonificação, assim como o direito de compensar os créditos oriundos do recolhimento indevido do ICMS incidente sobre as remessas em bonificação.     Para tanto, apenas juntou ao feito duas notas fiscais, a primeira na qual informou a natureza da operação como "venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros" (ID 18180471) e a segunda como "bonificação, doação ou brinde" (ID 18180472), além de demonstrativo de apuração estadual referente ao período de 01/07/2022 e 31/07/2022 (ID 18180473).     A bonificação não é uma operação que existe por si só, sendo necessária a demonstração da operação na sua integralidade, ou seja, a comprovação da realização de verdadeira venda com a bonificação, devendo ficar evidenciado ainda, por exemplo, aspectos contábeis como o de que não houve ingresso de valores no setor financeiro da empresa pelas saídas em bonificação e o de que os descontos incondicionais e as bonificações concedidas são lançados como despesas, reduzindo efetivamente a receita auferida.     Sob tal perspectiva, a 3ª Câmara de Direito Público deste Sodalício possui entendimento no sentido de que a qualidade de bonificação incondicional não é apreensível, de plano, por meio de singelas notas fiscais como busca a parte impetrante.     A propósito:     APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA.

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE MERCADORIAS ENVIADAS EM BONIFICAÇÃO (DESCONTO INCONDICIONAL).

PRELIMINAR - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

ACOLHIMENTO.

AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO CARÁTER INCONDICIONAL DE TAL SAÍDA.

QUESTÃO CONTROVERTIDA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA INCOMPATÍVEL COM A VIA ELEITA.

NECESSIDADE DE DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DO ENTE ESTATAL CONHECIDOS E PROVIDOS.

SENTENÇA REFORMADA.

APELO DA IMPETRANTE PREJUDICADO. 1.

O cerne da questão controvertida consiste em verificar se a impetrante possui o direito líquido e certo de que não seja incluída na base de cálculo do ICMS a bonificação em mercadorias dada aos seus clientes e, consequentemente, de creditar ou compensar o valor indevidamente pago a este título nos últimos 05 (cinco) anos, acrescido de atualização monetária. 2.

Em seu apelo, o Estado do Ceará sustenta que as provas colacionadas aos fólios, pela impetrante, não são hábeis à comprovar a incondicionalidade da bonificação, fazendo-se, pois, imprescindível dilação probatória para aferição desta característica, providência que é incompatível com a via do Mandado de Segurança.

Com supedâneo nesta constatação, pugna pela extinção da contenda sem resolução do mérito. 3.

Primeiramente, insta salientar que o mandado de segurança consiste em uma ação de natureza constitucional, de viés eminentemente civil, consagrado no art. 5º, inciso LXIX, da CRFB/88 e regulamentado pela Lei nº 12.016/2009, que tem por escopo a tutela de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Ressalte-se que por direito líquido e certo, entende-se aquele que pode ser demonstrado de plano, mediante prova pré-constituída, independente de dilação probatória. 4.

De fato, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em Recurso Especial submetido à sistemática dos recursos repetitivos, de que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integra a base de cálculo do ICMS (REsp n.º 1.111.156/SP).

Conforme se extrai deste julgado, a não incidência do ICMS se justifica em razão das bonificações configurarem descontos incondicionais, em que o consumidor é beneficiado, sem qualquer contraprestação, com a redução do preço médio do produto, o que ocorre devido à remessa a maior de mercadorias sem custo.

Assim, observa-se que a não incidência do tributo depende, pois, da comprovação de que se trata de desconto incondicional. 5.

Tal demonstração inexiste nos autos, pois a qualidade de bonificação incondicional não é apreensível, de plano, por este Juízo, através das singelas notas fiscais de fls. 87/95.

Logo, tem-se que a parte impetrante não se desincumbiu do ônus probatório que legalmente lhe competia de demonstrar, por intermédio de prova pré-constituída exigida na via estreita do mandamus, que as bonificações foram incondicionais, de modo que a comprovação do fato alegado, na espécie, demandaria necessariamente dilação probatória, providência incompatível com o rito célere e sumaríssimo da ação mandamental.

Assim sendo, o acolhimento da preliminar invocada pelo ente estatal, com consequente denegação da segurança, é medida que se impõe. 6.

Com esse resultado, a apreciação do mérito do recurso da impetrante, consistente na declaração do seu direito de acrescer ao valor do ICMS recolhido indevidamente atualização monetária, resta prejudicada. 7.

Remessa necessária e Apelo do Estado do Ceará conhecidos e providos, reformando a sentença a quo para denegar a segurança requestada e julgar extinto o feito sem resolução do mérito, o que faço com fulcro no art. 6º, §5º, da Lei nº 12.016/2009 c/c art. 485, inciso IV, do CPC, ante a inadequação da via processual eleita.

Recurso da impetrante prejudicado.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer a Remessa Necessária e o Recurso de Apelação do Estado do Ceará para dar-lhes provimento; e, julgar prejudicado o Apelo do impetrante, nos termos do voto da Relatora, parte integrante deste.

Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.

DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora (Apelação / Remessa Necessária - 0125333-68.2010.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  04/09/2023, data da publicação:  04/09/2023)     Na mesma linha do citado precedente, o eminente Desembargador Francisco Luciano Lima Rodrigues, em voto condutor do julgamento da Apelação Cível - 0921713-73.2014.8.06.0001 (3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  27/03/2023, data da publicação:  27/03/2023), além de reiterar o entendimento de que a mera juntada de notas fiscais não é suficiente para demonstrar a existência de bonificações, consignou expressamente que a questão também demandaria dilação probatória a fim de se comprovar que o encargo financeiro do tributo não foi repassado ao consumidor:     "No caso, entretanto, a mera juntada das notas fiscais ao processo em epígrafe não é suficiente para demonstrar, nos autos, a efetiva existência das bonificações/desconto incondicional, visto que a bonificação não é uma operação que existe por si só, mas necessariamente está atrelada a uma operação de venda, na qual sejam entregues mercadorias em maior número, ao invés de abatimento de preços, a título de bonificações.

E a documentação acostada aos autos não permite concluir em qual contexto as operações se deram, razão pela qual o acolhimento do pedido exigiria instrução para verificação da natureza das operações comerciais ora discutidas.  Tal comprovação, por sua vez, inexiste nos autos, pois a qualidade de bonificação incondicional não é apreensível, de plano por meio das notas fiscais que instruíram a petição inicial da impetração.

Em decisão proferida pelo STJ no REsp 923.012 - MG, o Excelentíssimo Ministro Luiz Fux se manifestou pela necessidade de comprovação do caráter de incondicionalidade das bonificações nos autos.  Nesse contexto, a questão também demandaria dilação probatória a fim de comprovar que o encargo financeiro do tributo de fato não foi repassado ao consumidor.

Assim, como o mandado de segurança não admite dilação probatória, deve prevalecer o entendimento pela ausência de prova pré-constituída, revelando a inadequação da via eleita."     Sob tal perspectiva, reputo como pertinente o acolhimento da tese do Estado do Ceará de inadequação da via eleita, na medida em que os documentos acostados à peça preambular não são suficientes para evidenciar a ilegalidade do ato praticado pela autoridade coatora.     Para além, é de se observar que outros tribunais do país entendem como indispensável a produção de prova pericial quanto à verificação de que mercadorias foram dadas em bonificações, a fim de se reconhecer eventual declaração de inexistência de relação jurídico-tributária, o que reforça ainda mais a inadequação da via eleita na hipótese:     APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTOS.

ICMS.

AÇÃO DECLARATÓRIA.

BONIFICAÇÕES.

DESCONTOS INCONDICIONAIS.

EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.

PODER INSTRUTÓRIO DO JUIZ.

NECESSIDADE DE PERÍCIA.

SENTENÇA DESCONSTITUÍDA.

Não existem dúvidas sobre a exclusão do valor das mercadorias bonificadas da base de cálculo do ICMS, já tendo sido a questão decidida pelo STJ com a adoção do procedimento estabelecido no art . 1036 do Código de Processo Civil.

A exigência, prevista em lei estadual, de constarem os descontos no mesmo documento fiscal se dá em razão da dificuldade em se analisar a relação entre as operações de compra e venda e aquelas realizadas a título de bonificação, na hipótese de os descontos ou bonificações constarem em notas fiscais separadas, hipótese dos autos.

No entanto, ainda que o sistema de bonificação não tenha seguido o procedimento previsto, há decisão que, através de prova pericial, concluiu que as mercadorias realmente foram dadas em bonificações.

Assim, não poderia uma questão meramente procedimental 'notas separadas' determinar a incidência do ICMS sobre valores que tanto a legislação como a jurisprudência excluem da base de cálculo do imposto, desnaturando a essência da operação.

A produção de prova judiciária se destina ao processo, sendo, porém, o juiz o destinatário principal das provas, pois essas têm por finalidade a formação da sua convicção.

Para a formação do convencimento desta Câmara, é imprescindível a produção da prova pericial, a fim de verificar se as mercadorias foram dadas em bonificação, sob pena de cerceamento de defesa.

SENTENÇA DESCONSTITUÍDA, DE OFÍCIO, PARA REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL.

RECURSO PREJUDICADO. (TJ-RS - AC: *00.***.*14-09 RS, Relator.: Newton Luís Medeiros Fabrício, Data de Julgamento: 30/09/2020, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 13/11/2020)     APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTOS.

ICMS.

AÇÃO DECLARATÓRIA.

BONIFICAÇÕES.

DESCONTOS INCONDICIONAIS.

EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.

Não existem dúvidas sobre a exclusão do valor das mercadorias bonificadas da base de cálculo do ICMS, já tendo sido a questão decidida pelo STJ com a adoção do procedimento estabelecido no art. 1036, do Código de Processo Civil.

A exigência, prevista em lei estadual, de constarem os descontos no mesmo documento fiscal se dá em razão da dificuldade em se analisar a relação entre as operações de compra e venda e aquelas realizadas a título de bonificação, na hipótese de os descontos ou bonificações constarem em notas fiscais separadas.

No entanto, ainda que o sistema de bonificação não tenha seguido o procedimento previsto, não posso deixar de observar que as provas em especial, a pericial - apontam que as mercadorias realmente foram dadas em bonificações.

A hipótese de incidência do tributo não se configura plenamente, pois está evidenciado nos autos que as mercadorias foram entregues a título de bonificação (desconto incondicional), o que não integra a base de cálculo do tributo, nos termos do art. 13, § 1º, II, a, da LC 87/96.

Assim, não poderia uma questão meramente procedimental 'notas separadas' determinar a incidência do ICMS sobre valores que tanto a legislação como a jurisprudência excluem da base de cálculo do imposto, desnaturando a essência da operação.

APELAÇÃO PROVIDA. (TJ-RS - AC: *00.***.*09-61 RS, Relator.: Newton Luís Medeiros Fabrício, Data de Julgamento: 27/11/2019, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 20/01/2020)     AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA C.C.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

PRETENSÃO DE SUSPENDER A EXIGÊNCIA DE INCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS A MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

ALEGAÇÃO DE QUE SE TRATA DE DESCONTOS INCONDICIONAIS.

RESP N. 1.111.156/SP (TEMA 144).

TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA INDEFERIDA.

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS PERTINENTES.

DECISÃO MANTIDA.

AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO (Agravo de Instrumento nº 2216235-58.2022.8.26.0000, Rel.

Des.

ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, j. 29 de setembro de 2022)     Sob essa ótica, a impetrante não demonstrou, por meio de prova pré-constituída, o direito líquido e certo que alega possuir, sobretudo porque as 2 (duas) notas fiscais não são elementos suficientes para comprovar, de plano, o direito pleiteado na hipótese como a dos autos.     Havendo dúvidas quanto à violação do direito líquido e certo, diante da inexistência ou insuficiência das provas documentais que acompanharam a inicial do writ, deve ser denegada a segurança, nos termos do art. 6º, § 5º, da Lei nº. 12.016/09.     Logo, ausente pressuposto de constituição e desenvolvimento do presente Mandado de Segurança, a medida que se impõe é sua extinção sem resolução do mérito.    IV - Dispositivo     Ante o exposto, em harmonia com os excertos jurisprudenciais supracitados, conheço da remessa necessária e da apelação cível e dou-lhes provimento para extinguir a querela sem resolução do mérito, haja vista a ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do Mandado de Segurança, por ausência de prova pré-constituída, nos termos do art. 485, IV do Código de Processo Civil, pelos exatos termos expendidos nessa manifestação.     Honorários incabíveis na espécie (art. 25, LMS).     É como voto.     

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA 1ª Câmara de Direito PúblicoINTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTOData da Sessão: 26/05/2025Horário: 14:00:00             Intimamos as partes do processo  0265783-41.2022.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão. E-mail: [email protected]