TJCE - 0050237-50.2021.8.06.0134

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  4ª Turma Recursal  Nº PROCESSO: 0050237-50.2021.8.06.0134 CLASSE: RECURSO INOMINADO CÍVEL RECORRENTE: BANCO BRADESCO S/A RECORRIDO: JOAQUIM SOARES VELOSO    EMENTA: ACÓRDÃO:Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam os Juízes membros da Quarta Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Estado do Ceará, por unanimidade, conhecer do Recurso Inominado e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da relatora (artigo 61 do Regimento Interno). RELATÓRIO: VOTO: PODER JUDICIÁRIO  FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF.

DOLOR BARREIRA  QUARTA TURMA RECURSAL  GABINETE DR.

JOSÉ MARIA DOS SANTOS SALES  RECURSO INOMINADO Nº 0050237-50.2021.8.06.0134  RECORRENTE: BANCO BRADESCO S.A.  RECORRIDO: JOAQUIM SOARES VELOSO   ORIGEM:  COMARCA DE NOVO ORIENTE/CE  JUIZ RELATOR: JOSÉ MARIA DOS SANTOS SALES   EMENTA: RECURSO INOMINADO.

AÇÃO ANULATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS com PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO.

RELAÇÃO DE CONSUMO.

TARIFA BANCÁRIA "CESTA B.

EXPRESSO 2".

EXISTÊNCIA E VALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO NÃO COMPROVADAS EM JUÍZO.

NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ART. 373, INCISO II, DO CPC.

RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA POR FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO (ART. 14 DO CDC E SÚMULA 479 DO STJ).

NEGÓCIO JURÍDICO DECLARADO INEXISTENTE.

RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES E DOBRADA, DEPENDENDO DO PERÍODO DOS DESCONTOS (ARTIGO 42, PARÁGRAFO ÚNICO, CDC - EAREsp 676608/RS - MODULAÇÃO STJ.

DANOS MORAIS CONFIGURADOS.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam os Juízes membros da Quarta Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Estado do Ceará, por unanimidade, conhecer do Recurso Inominado e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da relatora (artigo 61 do Regimento Interno).  Fortaleza, data da assinatura digital.  José Maria dos Santos Sales  Juiz Relator  RELATÓRIO Trata-se de AÇÃO ANULATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS com PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO, proposta por JOAQUIM SOARES VELOSO em desfavor de BANCO BRADESCO S.A.  Narra a parte autora, na petição de id. 10380875, que possui conta junto ao Banco demandado e que sofreu descontos indevidos na conta, referentes a serviços não contratados, denominados "CESTA B.

EXPRESSO 2".

Requer a declaração de nulidade dos descontos referentes às tarifas, a devolução em dobro dos valores descontados indevidamente e indenização por danos morais.  Contestado o feito no id. (10381144), o promovido sustentou, preliminarmente, a falta do interesse de agir e a conexão, pontuando no mérito que o uso de funcionalidades adicionais da conta justifica a cobrança tarifária.

Infrutífera audiência de conciliação no id.(10381146).

Na sentença (ID. 10381160), o juízo de origem julgou parcialmente procedentes os pedidos da exordial, a saber: "Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos da inicial e o faço com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para:  a) DECLARAR a ilegalidade da cobrança questionada, suspendendo-se imediatamente os descontos referente à tarifa bancária, sob pena de multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a cada desconto devido, a qual limito em R$10.000,00 (dez mil reais);   b) CONDENAR o requerido na obrigação de restituir em dobro à parte requerente os valores indevidamente descontados à título de TARIFA BANCÁRIA em razão do negócio jurídico ora declarado NULO, com juros de mora de 1% ao mês a partir da citação e com correção monetária pelo INPC a partir dos descontos indevidos; e c) CONDENAR o requerido ao pagamento de indenização por danos morais em favor da requerente no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), com juros de mora de 1% ao mês a partir da citação e com correção monetária pelo INPC a partir da data desta sentença." Irresignada, a parte promovida interpôs recurso inominado (Id. 10381170) requerendo a reforma da sentença, para reversão dos pedidos pela improcedência dos pleitos autorais e, subsidiariamente, minoração dos danos morais e que seja determinado a devolução material na forma simples.

Devidamente intimada, a parte autora apresentou contrarrazões recursais no (id. 10381184) defendendo a manutenção da sentença em sua integralidade.

Remetido o caderno processual a esta Turma revisora, vieram-me os autos conclusos. É o relatório, decido.  VOTO  Presentes os requisitos de admissibilidade dos arts. 42 (tempestividade) e 54, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95, conheço do Recurso Inominado.  Em respeito ao comando jurídico previsto no art. 93, inciso IX, CF, passo a motivar e a fundamentar a decisão.  MÉRITO  Inicialmente, importa salientar que à relação celebrada entre as partes é aplicável o Código de Defesa do Consumidor, por força do art. 3º, § 2º, da Lei nº 8.078/90, e do Superior Tribunal de Justiça, que reconheceu a incidência de tal diploma em relação às instituições bancárias (Súmula n. 297).  Em relação ao mérito, a parte autora ajuizou ação para impugnar diversos descontos sobre sua conta bancária, sob a rubrica de tarifa "CESTA B.

EXPRESSO 2", sustentando a ilicitude da cobrança da tarifa por parte da instituição financeira e a necessidade de restituição material e indenização por danos morais.  A parte requerida/recorrente, por sua vez, ao apresentar sua defesa, não colacionou instrumento contratual ou mesmo qualquer outra documentação da qual possa se extrair que foi acordado entre as partes a incidência da referida tarifa bancária.  Nos termos do artigo 434, "caput", do CPC: "incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações".  No caso, inexiste prova hábil de que a requerente/recorrida, seguramente, autorizou a incidência de tarifa bancária denominada "CESTA B.

EXPRESSO 2", razão pela qual a relação contratual não foi devidamente comprovada.  Anote-se, por oportuno, que não poderia a requerente/recorrida provar a não contratação (fato negativo).

Pelo contrário.

Incumbia à recorrente o ônus probatório positivo - até pela sistemática de inversão ex lege do ônus da prova do CDC - de que aquele teria aderido voluntariamente à cesta de serviços questionada.

Ao tratar das regras atinentes ao ônus probatório, o Professor Luiz Guilherme Marinoni, no artigo intitulado "Formação da Convicção e Inversão do ônus da prova segundo as particularidades do caso concreto", abrandou os rigores, "quando as especificidades da situação de direito material, objeto do processo, demonstrarem que não é racional exigir a prova do fato constitutivo, mas sim exigir a prova de que o fato constitutivo não existe.

Ou seja, a inversão do ônus da prova é imperativo de bom senso quando ao autor é impossível, ou muito difícil, provar o fato constitutivo, mas ao réu é viável, ou muito mais fácil, provar a sua inexistência".  Impossível provar um fato que não ocorreu.

Ao revés, torna-se muito fácil para a demandada comprovar que, efetivamente, ao ser aberta a conta bancária, aderiu ao pacote de serviço.

No entanto, como sobredito, mencionada prova não foi juntada aos autos com a contestação.

Tem-se que a não apresentação de documentos mínimos necessários que permitissem conferir seguramente a existência de relação obrigacional, quando do oferecimento da defesa, indica, denuncia e faz presumir que não é válido o desconto.

Nesse contexto, não há como prosperar a tese de relação obrigacional válida, a restar caracterizada e comprovada a ilicitude da requerida/recorrente ao proceder descontos conta-corrente da parte autora.

Restou, então, demonstrada a ilicitude decorrente da falha na prestação do serviço.

Em situação semelhante à dos autos, em que se analisou o desconto de tarifa denominada cesta de serviços bancários realizada pelo mesmo banco demandado/recorrente, o TJ/RS reconheceu a falha na prestação do serviço, na medida em que o Banco Bradesco S.A. não comprovou a adesão voluntária à contratação de pacote de serviços, conforme se avista abaixo:  "RECURSO INOMINADO DO BANCO BRADESCO SA.

AÇÃO REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

COBRANÇA INDEVIDA.

DESCONTO DE TARIFA DENOMINADA CESTA DE SERVIÇOS BANCÁRIOS.

INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE COMPROVAR A CONTRATAÇÃO DA TARIFA.

FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.

DEVER DE RESTITUIR EM DOBRO.

ART. 42, § ÚNICO DO CDC.

FIXAÇÃO DOS JUROS DE MORA.

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL.

ENUNCIADO 12.13 DA TRU/PRRECURSO NÃO PROVIDO.

Ante o exposto, esta 2ª Turma Recursal - resolve, por maioria dos votos, em relação ao recurso de MARCIA TEIXEIRA AMORIM DOS REIS, julgar pelo (a) Com Resolução do Mérito - Provimento, em relação ao recurso de BANCO BRADESCO SA, julgar pelo (a) Com Resolução do Mérito - Não Provimento nos exatos termos do voto" (TJ-PR - RI: 000082206201581600780 PR 0000822-06.2015.8.16.0078/0 (Acórdão), Relator: James Hamilton de Oliveira Macedo, Data de Julgamento: 09/02/2017, 2ª Turma Recursal - DM92, Data de Publicação: 15/02/2017) grifou-se.

Nesse esteio, a instituição financeira responde objetivamente pelos danos causados ao consumidor, bastando a comprovação do dano sofrido e do nexo causal existente entre este e a conduta ilícita do fornecedor, para que se configure a prática de ato passível de indenização, qual seja, falha no serviço bancário prestado.

Trata-se da teoria do risco da atividade.  Posto isso, salientam-se os preceitos normativos que embasam a cláusula geral de responsabilidade civil, os quais se aplicam ao presente caso: artigo 5º, incisos V e X, da Constituição Federal; artigos 186 c/c 927 do Código Civil; e artigo 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor.  Com maestria, discorre o doutrinador Sílvio de Salvo Venosa em Direito civil: contratos - 20. ed. - São Paulo: Atlas, 2020, págs. 92 e 100, in verbis: "Na teoria geral dos negócios jurídicos, foi assinalado o papel da vontade.

Muito antes de ser exclusivamente um elemento do negócio jurídico, é questão antecedente, é um pressuposto do próprio negócio, que ora interferirá em sua validade, ora em sua eficácia, quando não na própria existência, se a vontade não houver sequer existido.".  Sobre a restituição do indébito, é tema pacífico nestas Turmas Recursais a aplicação, via de regra, da devolução na forma dobrada, como corolário da exegese do art. 42, parágrafo único, do CDC, segundo o qual: "o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável."  Em decisão recente, o STJ pacificou o entendimento no sentido de que:  "[…] o "engano justificável" na cobrança de dívida de consumo não afasta a boa-fé objetiva, mas, a contrario sensu, o "engano injustificável" caracteriza a má-fé do fornecedor, que "erra" quando não poderia "errar", tendo em vista as cautelas que lhe são exigidas por força de sua posição jurídica privilegiada." (REsp n. 1.947.698/MS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 7/4/2022).  De fato, no sistema do CDC, todo engano na cobrança de consumo é, em princípio, injustificável, de modo que a restituição em dobro independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva.

Sobre esse tema, leciona Flávio Tartuce (Manual de Direito do Consumidor: direito material e processual, 11. ed., 2022):  "A repetição em dobro representa uma punição contra o fornecedor ou prestador, independente da prova de prejuízo para a sua aplicação.

Por essa sua natureza, a repetição em dobro não afasta o direito de o consumidor pleitear outros prejuízos do pagamento do indevido, caso de danos materiais e morais, premissa retirada do princípio da reparação integral dos danos (art. 6º, inc.

VI, do CDC).

Como se nota, a punição introduzida pelo CDC é maior do que a tratada pelo Código Civil, uma vez que a repetição da norma geral privada somente abrange o valor da dívida paga acrescida de correção monetária e juros legais (arts. 876 e 884 do CC/2002). […] A exigência de prova de má-fé ou culpa do credor representa a incidência de um modelo subjetivo de responsabilidade, totalmente distante do modelo objetivo adotado do CDC, que dispensa o elemento culposo" (pág. 483).  No mesmo sentido, entende a Corte Especial do STJ, conforme fixado no EAREsp 676608/RS, que: "a restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva." (STJ.

Corte Especial.

EAREsp 676608/RS, Rel.

Min.

Og Fernandes, julgado em 21/10/2020).

Importante referir, contudo, que houve modulação de efeitos, para a aplicação desta tese a partir da publicação do acórdão (30/03/2021):  EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

CIVIL.

PROCESSUAL CIVIL.

TELEFONIA FIXA.

COBRANÇA INDEVIDA.

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC).

DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA.

DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL).

APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO." (EAREsp 676608 / RS, Relator(a) Ministro OG FERNANDES, Órgão Julgador: CE - CORTE ESPECIAL, Data do Julgamento: 21/10/2020, Data da Publicação: DJe 30/03/2021).

Nesse seguimento, evidenciados os descontos indevidos, a devolução na forma SIMPLES dos valores descontados anterior à 30/03/2021 e DOBRADA dos valores descontados posterior à 30/03/2021 (EAREsp 676.608/RS), corrigidos monetariamente do desconto de cada parcela, pelo IPCA, e juros de mora de 1% a partir do desconto (prejuízo) é medida que seimpõe, seja à luz da lei consumerista ou da jurisprudência do STJ.  Por fim, os danos morais devem ser fixados para cumprir com sua dupla finalidade, quais sejam amenizar a dor sofrida pela vítima e punir, de modo eficaz, o causador do dano, evitando-se novas ocorrências desse ato ilícito.

Assim, deve o julgador, considerando a extensão do dano (valor do desconto efetuado), o grau de culpa do ofensor e as suas condições econômicas, fixar o valor da indenização.

O valor arbitrado na origem, no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais), considera-se compatível e suficiente para atender aos parâmetros supra referidos, estando também dentro dos parâmetros dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como adequado ao entendimento firmado pelas Turmas Recursais do TJ/CE em casos semelhantes.   DISPOSITIVO Diante do exposto, considerando a legislação vigente e a jurisprudência a respeito da matéria, CONHEÇO do Recurso Inominado para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reformando a sentença recorrida apenas para acolher o pleito do recorrente no sentido da modulação da devolução do indébito, que deverá ocorrer na forma SIMPLES com relação aos valores descontados anteriores à 30/03/2021 e DOBRADA dos valores descontados posteriores à 30/03/2021 (EAREsp 676.608/RS), corrigidos monetariamente pelo INPC, a partir dos descontos de cada parcela, acrescido de juros de mora de 1% a.m., a partir do desconto (prejuízo), permanecendo inalterados os demais termos da sentença recorrida.

Condeno o recorrente, parcialmente vencido, ao pagamento das custas legais e dos honorários advocatícios, estes no percentual de 10% do valor da condenação, a teor do disposto no artigo 55, da Lei nº 9.099/95.

Fortaleza/CE, data da assinatura digital.

José Maria dos Santos Sales Juiz Relator Juiz Relator    

Despacho: Considerando o Regimento Interno das Turmas Recursais dos Juizados Cíveis e Criminais e o Edital nº. 02/2021 do Presidente da 4ª Turma Recursal convocando SESSÃO DE JULGAMENTO VIRTUAL, que se realizará pelo Sistema PJE, com início previsto para 09:30 (nove horas e trinta minutos) do dia 15 de outubro de 2024 e término às 23:59 (vinte e três horas e cinquenta e nove minutos), do dia 22 de outubro de 2024, inclua-se o presente processo na referida sessão.

Nos termos do mencionado Regimento Interno, ficam ainda as partes cientes das seguintes advertências: a) os advogados que requererem sustentação oral ou solicitarem julgamento presencial ou telepresencial, deverão encaminhar peticionamento eletrônico nos autos, até 02 (dois) dias úteis antes da data prevista para o início da sessão virtual, pedindo a exclusão do feito da sessão de julgamento (Art. 44, III, IV e §1); b) os processos retirados do julgamento virtual serão incluídos em sessão telepresencial ou presencial subsequente aprazada para o dia 11 de dezembro de 2024, independentemente de nova inclusão em pauta (artigo 44, incisos III, IV e §2º) e os advogados que manifestarem interesse em realizar sustentação oral devem solicitar a inscrição até o encerramento do expediente (18h00) do dia útil anterior ao da sessão telepresencial, através do e-mail: [email protected], e protocolar nos autos o substabelecimento antes da sessão, conforme Resolução nº 10/2020 do TJCE, disponibilizada no DJe em 05/11/2020; c) o prazo para recorrer fluirá da data da liberação do acórdão no sistema, independentemente de nova intimação (art. 42, §1º).

Fortaleza, data de registro no sistema.