TJCE - 0239665-28.2022.8.06.0001

6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhães, 220, Edson Queiroz, FORTALEZA - CE - CEP: 60811-690 SENTENÇA Processo Nº : 0239665-28.2022.8.06.0001 Classe: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) Assunto: [Obrigação de Fazer / Não Fazer] Requerente: NAYANE COELHO DE MOURA Requerido: ESTADO DO CEARA e outros (2) Dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº 9.099/95, passo à fundamentação.   Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA proposta por NAYANE COELHO DE MOURA contra a FUNDACAO GETULIO VARGAS e o ESTADO DO CEARÁ, com o objetivo de anular o ato administrativo que excluiu a parte autora do sistema de cotas raciais do certame destinado ao preenchimento de vagas de técnico de enfermagem da FUNSAÚDE.  Julgo antecipadamente o mérito, nos termos do art. 355, I, do CPC, pois o deslinde da causa independe da produção de outras provas, sendo os documentos já juntados aos autos suficientes para o imediato julgamento.   O ponto central da controvérsia é decidir se a exclusão da parte autora do sistema de cotas raciais do concurso para FUNSAÚDE, por decisão da Comissão de Heteroidentificação, afrontou os princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e motivação dos atos administrativos, afinal o judiciário não deve incursionar no mérito administrativo.   Cumpre inicialmente registrar que o Supremo Tribunal Federal validou a heteroidentificação enquanto instrumento de controle administrativo para prevenir fraudes e garantir o efetivo cumprimento da política de ação afirmativa de cotas raciais para ingresso em cursos oferecidos por instituições públicas de ensino superior.  No julgamento da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 186 (Relator RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 26-04-2012), o STF analisou expressamente a possibilidade de realização de procedimento de heteroidentificação, nos seguintes termos:  HETERO E AUTOIDENTIFICAÇÃO   Além de examinar a constitucionalidade das políticas de ação afirmativa, é preciso verificar também se os instrumentos utilizados para a sua efetivação enquadram-se nos ditames da Carta Magna.   Em outras palavras, tratando-se da utilização do critério étnico-racial para o ingresso no ensino superior, é preciso analisar ainda se os mecanismos empregados na identificação do componente étnico-racial estão ou não em conformidade com a ordem constitucional.   Como se sabe, nesse processo de seleção, as universidades têm utilizado duas formas distintas de identificação, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação (identificação por terceiros).  (...)  Tanto a autoidentificação, quanto a heteroidentificação, ou ambos os sistemas de seleção combinados, desde que observem, o tanto quanto possível, os critérios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, são, a meu ver, plenamente aceitáveis do ponto de vista constitucional.  Esse entendimento foi reiterado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 41, que avaliou a compatibilidade da política de cotas raciais em concursos públicos com a Constituição Federal:  Ementa: Direito Constitucional.

Ação Direta de Constitucionalidade.

Reserva de vagas para negros em concursos públicos.

Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014.

Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1.

Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia.

Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2.

Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência.

A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público.

Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão.

Além disso, a incorporação do fator "raça" como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma "burocracia representativa", capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3.

Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão.

A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito.

Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2.

Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3.

Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4.

Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014.

Tese de julgamento: "É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa".  (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08-06-2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180  DIVULG 16-08-2017  PUBLIC 17-08-2017)  A orientação do Supremo Tribunal Federal quanto à prevalência da autodeclaração e quanto à possibilidade de a banca examinadora utilizar critérios de heteroidentificação na avaliação da aptidão de candidato para concorrer em concurso público às vagas reservadas a pessoas negras busca conciliar a máxima efetividade do sistema de cotas com o combate a eventuais fraudes que possam ocorrer nas declarações prestadas.  Portanto, não há direito absoluto à reserva de vaga com base apenas na autodeclaração, sendo legítima a verificação fenotípica por comissão técnica e autônoma.  Firmadas essas premissas, passo ao exame do caso concreto.  A parte autora alegou que foi eliminada do processo seletivo para cotas raciais sem fundamentação adequada por parte da comissão de heteroidentificação, que teria se limitado a mencionar a ausência de "tonalidade de pele", sem especificar objetivamente os critérios adotados, em afronta ao contraditório e à ampla defesa.

Sustentou, ainda, que sempre foi identificada como parda em documentos oficiais e em seu convívio social, razão pela qual sua autodeclaração deveria prevalecer.   Por sua vez, a parte ré alegou que o procedimento de heteroidentificação está previsto no edital, sendo baseado na avaliação presencial dos traços fenotípicos do candidato por comissão especializada, não se vinculando a documentos externos ou autodeclarações oficiais.

Defendeu que o parecer da comissão, ainda que sucinto, é legítimo e que houve a possibilidade de recurso administrativo, igualmente analisado por banca diversa, reafirmando a eliminação da autora.

Aduziu, por fim, que a intervenção judicial sobre o mérito do ato administrativo só seria possível diante de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso.  Entendo que assiste razão à parte ré.  No caso em exame, o procedimento de heteroidentificação está devidamente amparado no edital do certame (ID: 37901864).  Conforme se verifica nos autos, a Comissão de Heteroidentificação proferiu parecer fundamentado, à unanimidade de seus membros, pela não confirmação da autodeclaração da parte autora (ID 37901851).  Embora se trate se motivação sucinta, esta não se confunde com ausência de motivação, bastando a exposição dos fundamentos essenciais que embasaram a decisão administrativa, o que se verifica no parecer da comissão.  Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que "Não ofende a publicidade nem o dever de motivação a atuação da banca examinadora que expõe para o candidato o modelo de resposta-padrão adotado como gabarito de prova dissertativa discursiva previamente ao prazo para a impugnação por recurso administrativo, e que julga o respectivo recurso com fundamentação suficiente, embora sucinta" (RMS 61.995/RS, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 01/06/2020).  Além disso, não se verifica nos autos nenhum vício formal ou material que macule o procedimento adotado, tampouco a ausência de contraditório e ampla defesa, tendo a parte autora a possibilidade de interposição de recurso administrativo.  Ao ID: 37901860, diz a autora que seu recurso administrativo foi indeferido sem analise, mas não traz sequer a comprovação de que interpôs recurso administrativo ou a resposta da banca, sendo dever da parte autora fazê-lo.  Importante ressaltar que o Poder Judiciário não deve substituir a banca examinadora na análise de aspectos subjetivos e fenotípicos quando não demonstrado vício evidente de legalidade, o que não se verifica no caso em exame.   A atuação jurisdicional deve se restringir ao controle da legalidade e da observância aos princípios que regem a Administração Pública, o que foi devidamente atendido no procedimento de avaliação da parte autora.  Conclui-se, assim, que a exclusão da parte autora decorreu de procedimento regular, pautado em norma vigente, com respeito ao contraditório e à ampla defesa, inexistindo ilegalidade apta a ensejar a anulação do ato administrativo impugnado.   Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na inicial, extinguindo o processo com resolução do mérito, com fundamento no art. 487, I, do CPC.  Sem custas e sem honorários, nos termos dos arts. 54 e 55 da Lei nº 9.099/95.  Após o trânsito em julgado, certifique-se e, caso nada seja requerido, arquivem-se os autos.  Sentença publicada e registrada eletronicamente.  Intimem-se.  Fortaleza/CE, data da assinatura eletrônica.     Abraão Tiago Costa e Melo  Juiz de Direito

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 7ª Vara da Fazenda Pública (SEJUD 1º Grau) Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fone: (85) 3492 8878, Fortaleza -CE - E-mail: [email protected] DECISÃO PROCESSO Nº 0239665-28.2022.8.06.0001 CLASSE  PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO  [Obrigação de Fazer / Não Fazer] AUTOR: NAYANE COELHO DE MOURA REU: ESTADO DO CEARA e outros (2) Ao analisar os autos verifica-se que foi arbitrado o valor da causa em R$ 1.000,00 inferior a 60 salários mínimos à época do ingresso da ação em Maio de 2022, portanto ensejando o declínio de competência para os Juizados Especiais da Fazenda Pública.

O valor dado à causa é inferior ao da alçada dos juizados fazendários instalados no foro que, por tal motivo, são absolutamente competentes para processar e julgar a demanda.

Sendo assim, considerando que a aferição dos critérios definidores de competência do juizado especial da fazenda pública deve ocorrer com base na legislação infraconstitucional, eis que a matéria não possui estatura constitucional, entendo, salvo melhor juízo, que se deve observar os parâmetros definidos no art. 2º da Lei n.º 12.153/09.

Ademais, analisando a pretensão autoral, verifica-se que não há excludente da competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, conforme as situações elencadas nos incisos I, II e III do § 1º do art. 2º da Lei n.º 12.153/2009, não se podendo olvidar que se trata de incompetência absoluta.

Importante salientar, por fim, que, na presente causa, se encontram reunidos todos os requisitos de atração da competência do Juizado Especial fazendário: i) valor da causa aquém do patamar legal; ii) qualidade das partes litigantes; iii) matéria não incluída no rol das exceções da competência; e iv) instalação do Juizado Especial da Fazenda Pública.

Diante do exposto, DECLINO da competência, em prol de uma das unidades do juizado especial fazendário.

Friso, inclusive, que já é entendimento fixado na Súmula 68 do TJCE: Os Juizados Especiais da Fazenda Pública possuem competência para processar e julgar causas que versem sobre concurso público, observados os parâmetros estabelecidos pelo artigo 2º da Lei n. 12.153/2009.

Sendo assim, DECLINO da competência, em prol a uma das unidades do juizado especial fazendário.

Ciência à parte autora.

Fortaleza/CE, data da assinatura digital.  Juiz de Direito