TJCE - 0050230-11.2021.8.06.0182

  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADORA MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHÃES   Processo nº 0050230-11.2021.8.06.0182 APELANTE: MUNICIPIO DE VICOSA DO CEARA APELADO: MARCIO ANDRE ANANIAS ARAUJO   Ementa: Direito administrativo.

Apelação cível e remessa necessária.

Ação ordinária de cobrança.

Adicional noturno.

Reexame obrigatório não conhecido.

Recurso conhecido e desprovido.

I.

Caso em exame: 1.

Recurso de apelação interposto pelo Município de Viçosa do Ceará e reexame necessário que devolve a este Tribunal o conhecimento da ação ordinária de cobrança de direitos trabalhistas, a qual foi julgada procedente, reconhecendo o direito do autor ao recebimento de adicional noturno com respectivos reflexos.

II.

Questão em discussão: 2.

Verificar se o autor faz jus ao recebimento de adicional noturno.   III.

Razões de decidir: 3.1.

O reexame obrigatório é dispensado quando a condenação, embora ilíquida, não gera dúvida quanto a total impossibilidade do patamar exceder o limite previsto na lei processual. 3.2.

A norma municipal de Viçosa do Ceará confere concretude ao direito constitucional ao adicional noturno, possuindo eficácia plena e aplicabilidade imediata, não exigindo qualquer outra regulamentação para sua aplicação. 3.3.

O autor comprovou o vínculo existente entre ele e a administração pública, bem como o exercício laboral no período noturno, não tendo o Município demandado provado a existência de qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito em questão.

IV.

Dispositivo e tese: 4.

Remessa necessária não conhecida.

Recurso conhecido e desprovido. ________________ Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, arts. 373 e 496, §3º, III; Lei Municipal de Viçosa nº 485/2008, art. 93. .

ACÓRDÃO   Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os desembargadores integrantes da 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em não conhecer do reexame necessário e em conhecer e negar provimento ao apelo, nos termos do voto da Relatora que passam a fazer parte integrante do presente acórdão.

Fortaleza (CE), data da inserção no sistema.  MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHÃES Desembargadora Relatora RELATÓRIO Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Município de Viçosa do Ceará e de reexame necessário que devolve a este Tribunal o conhecimento da ação ordinária de cobrança de direitos trabalhista, movida por Márcio André Ananias Araújo em desfavor do apelo, a qual foi julgada procedente, reconhecendo o direito do autor ao recebimento de adicional noturno com respectivos reflexos, nos termos do dispositivo a seguir:     Ante o exposto, na forma do art. 487, I, do CPC, julgo PROCEDENTES os pedidos formulados na exordial para condenar o Município de Viçosa do Ceará ao pagamento do ADICIONAL NOTURNO ao autor, com o acréscimo incidente de 20% sobre o valor da hora normal trabalhada, das 22 horas de um dia às 5 horas do dia seguinte, referente aos seguintes períodos:  01/08/2016 a 30/09/2016;  06/01/2017 a 29/06/2017;  02 a 30/08/2017;  01 a 31/10/017;  02 a 30/12/017;  01/08/2018 a 27/11/2018;  01/01/2019 a 28/02/2019;  01/05/2019 a 30/10/2019;  01/04/2020 a 30/09/2020;  01/11/2020 a 31/12/2020;  02 a 30/01/2021.  O pagamento deverá incluir os respectivos reflexos salariais sobre o 13º salário e o terço constitucional de férias, observando-se a prescrição quinquenal.  Sobre os valores devidos, incidirão juros de mora a partir da citação, conforme a remuneração oficial da caderneta de poupança, e correção monetária a partir da data em que cada parcela deveria ter sido paga, com base no IPCA-E, nos termos da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 905).

O montante será apurado em liquidação de sentença.  Sem custas, na forma do art. 5º, inc.

I, da Lei Estadual 16.132/2016.  A fixação de honorários advocatícios sucumbenciais deve ser determinada em ocasião de liquidação do feito, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC.  Por se tratar de sentença ilíquida, proceda-se à remessa necessária à instância superior (Súmula 490 do STJ).  Não interposta apelação no prazo legal, remetam-se os autos ao TJCE, nos termos do art. 496, § 1º do CPC.  Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Em seu apelo o ente público recorrente aduz que: a) o direito ao adicional noturno, referido no art. 93 da Lei 485/2007, é norma regulamentadora genérica não aplicável, necessitando, pois, de regulamentação e; b) o autor não se desincumbiu do seu ônus de comprovar o labor em período noturno.

Foram apresentadas contrarrazões.  Parecer ministerial opina pelo desprovimento recursal. É o relatório.

VOTO  De largada, impende registar que é caso de não conhecimento do reexame obrigatório, uma vez que a demanda não alcança o valor de alçada de 100 salários-mínimos exigido no art. 496, §3º, III, do Código de Processo Civil para o Município que não constitui capital de Estado, como na hipótese dos autos.  Insta consignar, por oportuno, que não se desconhece o entendimento fixado na súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas".  Ocorre, contudo, que nas hipóteses como a dos presentes autos, em que a condenação, embora ilíquida, não gera dúvida quanto a total impossibilidade do patamar exceder o limite previsto na lei processual, inclusive considerando o próprio peticionamento da ajuizante em ID nº 20025283, a jurisprudência do próprio STJ e deste Tribunal vem admitindo a relativização do verbete mencionado para autorizar a dispensa da remessa necessária.

A propósito, destacam-se os julgados a seguir: PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL.

ENTE ESTADUAL.

REEXAME NECESSÁRIO.

VALOR DE ALÇADA.

PROVEITO ECONÔMICO DA DEMANDA.

PARÂMETRO PARA AFASTAMENTO DA ILIQUIDEZ.

POSSIBILIDADE. [...] 2.

De acordo com o disposto no art. 475, I, § 2º, do CPC/1973, a sentença cuja condenação, ou o direito controvertido, não ultrapasse o valor correspondente a 60 (sessenta) salários mínimos, não está sujeita ao reexame necessário. 3.

O entendimento consolidado na Súmula 490 do STJ pode ser relativizado nas hipóteses em que o proveito econômico buscado na demanda servir como parâmetro balizador ao afastamento da iliquidez da sentença. 4.

Hipótese em que o Tribunal de origem ratificou que o direito controvertido na ação de cobrança não supera, de forma manifesta, o patamar de 60 (sessenta) salários mínimos, quantia tida como alçada pela legislação processual para tornar obrigatória a remessa necessária da sentença proferida em desfavor do ente estatal. 5.

Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1542426 MG 2015/0166314-3, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Julgamento: 26/08/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Publicação: DJe 29/08/2019) ADMINISTRATIVO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDORA PÚBLICA EFETIVA DO MUNICÍPIO DE SANTA QUITÉRIA.

BASE DE CÁLCULO PARA O PAGAMENTO DO 13º SALÁRIO.

REMUNERAÇÃO INTEGRAL.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA SALARIAL.

PROVEITO ECONÔMICO DECORRENTE DA CONDENAÇÃO INFERIOR AOS VALORES DO ART. 496, § 3º, III, DO CPC.

REEXAME NECESSÁRIO INCABÍVEL.

APELAÇÃO CONHECIDA, MAS DESPROVIDA. 1.

Revela-se dispensável a remessa necessária quando o proveito econômico decorrente da condenação for inferior ao valor expresso no inciso III do § 3º do art. 496 do CPC, que constitui exceção ao duplo grau de jurisdição obrigatório. [...] 5.

Remessa necessária não conhecida.

Apelação conhecida, mas desprovida. (TJ-CE - AC: 00506568920218060160 Santa Quitéria, Relator: WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, Julgamento: 17/10/2022, 3ª Câmara Direito Público, Publicação: 17/10/2022) Destarte, mesmo se tratando de sentença ilíquida, é possível estimar que os valores do proveito econômico, ainda que corrigidos e atualizados pelos índices legais, não ultrapassam o valor de alçada de 100 (cem) salários-mínimos, inexistindo, pois, necessidade de remessa oficial.

Por outro lado, em juízo de admissibilidade, deve o apelo interposto ser conhecido, uma vez que atendidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos.

Quanto ao mérito recursal, consiste em verificar se o autor faz jus ao recebimento de adicional noturno.   Acerca dessa temática, inicialmente, registra-se que o texto constitucional preceitua ser direito dos trabalhadores, rurais e urbanos, bem como servidores públicos a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno (art. 7º, IX c/c 39, §3º, da CF).

Visando dar concretude ao comando constitucional, a Lei Municipal nº 485/2008, que institui o Regime Jurídico Único dos Servidores de Viçosa do Ceará, em seu art. 93, regulamenta o adicional noturno, fixando o acréscimo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da hora trabalhada durante o período compreendido entre 22h e 5h.

Veja-se:  Art. 93, Lei Municipal nº 485/2008: O servidor estatutário que prestar trabalho noturno e não optar pela folga mínima de 48h (quarenta e oito horas) a que tem direito, fará jus a um adicional de 20% (vinte por cento) sobre o valor da hora trabalhada.  § 1º.

Considera-se trabalho noturno, para efeitos deste artigo, o executado entre as 22 horas de um dia e as 05 horas do dia seguinte; sendo a hora de 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.  § 2º.

Nos horários de trabalhos mistos, assim entendido os que abrangem períodos diurnos e noturno, o adicional será pago proporcionalmente às horas de trabalho noturno.  À luz das disposições supra, constata-se que a norma municipal, ao contrário do que alega a parte recorrente, dá concretude ao direito constitucional e apresenta eficácia plena e aplicabilidade imediata, dispondo de todos os preceitos necessários à sua aplicação, sendo, pois, desnecessária qualquer outra regulamentação nesse sentido.  Prosseguindo-se na análise, constata-se que, ao revés do aventado pelo recorrente, nos termos em que exigido pelo art. 373 do Código de Processo Civil, o autor comprovou o vínculo existente entre ele e a administração pública, bem como o exercício laboral no período noturno, merecendo destaque, neste viés, a documentação constante em ID nº 20025296, nº 20025297, nº 20025298 referente ao seu registro de ponto, não tendo o Município demandado provado a existência de qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito em questão.  Corroborando com a compreensão ora exposta, destacam-se os seguintes julgados: DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO.

SERVIDOR PÚBLICO.

AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS.

VERBAS GARANTIDAS PELA CONSTITUIÇÃO E PELO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE ASSARÉ.

HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO.

COMPROVADA JORNADA DE TRABALHO POR ESCALA DE PLANTÃO.

ADICIONAL NOTURNO DEVIDO.

SÚMULA 213, STF.

HORA EXTRAORDINÁRIA DEVIDA. ÔNUS DA PROVA.

RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA, APENAS PARA ALTERAR OS CONSECTÁRIOS LEGAIS E POSTERGAR OS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA. 1.

O Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Assaré, Lei Municipal nº 119/97, em seu art. 75, assegura aos servidores públicos o direito ao recebimento do adicional noturno, à razão de 25% (vinte e cinco por cento) pelo trabalho extraordinário compreendido entre às 22h e 05 horas, cada hora será acrescida do referido percentual e nos art. 72 a 74 da referida legislação, regulamenta o pagamento do serviço extraordinário. 2.

Comprovado que o autor é servidor público municipal, e que o adicional noturno e as horas extras totais não integram seus vencimentos, em visível afronta aos arts. 72 a 75 da Lei Complementar Municipal nº 119/97, imperiosa a conclusão de que faz jus à percepção dos benefícios pleiteados, devido, ao vínculo funcional, a partir da vigência do referido diploma legal, para cada dia trabalhado, desde a data em que ingressou nos quadros da municipalidade, observada, todavia, a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu a interposição da presente ação (Súmula nº 85 do STJ). 3.

O Município de Assaré não se desincumbiu do ônus que lhe cabia de demonstrar a quitação de tais verbas, ou de demonstrar outro fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito pleiteado, nos termos do art. 373, II, do CPC. 4.

Recurso de apelação conhecido e desprovido.

Remessa necessária conhecida e parcialmente provida, apenas para adequar os juros moratórios e a correção monetária ao entendimento firmado no REsp 1.495.146/MG (Tema 905 do STJ) e postergar os honorários sucumbenciais para a fase da liquidação da sentença. (Apelação / Remessa Necessária - 0003198-29.2013.8.06.0040, Rel.

Desembargador JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 24/04/2023, data da publicação: 24/04/2023). (g.n.).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL.

ADICIONAL NOTURNO.

ESCALAS DE PLANTÕES NOTURNOS.

PREJUDICIAL DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA.

PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL REJEITADA.

LITISPENDÊNCIA NÃO COMPROVADA.

PROVA DOCUMENTAL ACOSTADA AOS AUTOS APTA A CONFIRMAR A EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PELA PARTE AUTORA.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO PELO ENTE MUNICIPAL. ÔNUS QUE LHE INCUMBIA.

VERBA DEVIDA, A TEOR DOS ARTS. 7º, IX, DA CF/88 E 85 DA LEI MUNICIPAL nº 095/2001.

APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

REMESSA NECESSÁRIA PROVIDA PARCIALMENTE PARA FIXAR DE OFÍCIO OS JUROS E A CORREÇÃO MONETÁRIA. [...] 5.

No mérito, o cerne da controvérsia cinge-se a analisar a possibilidade de a autora/apelada perceber o adicional noturno decorrente de plantões prestados fora do horário normal de trabalho (em escala de revezamento de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso). 6.

Nos termos dos arts. 7º, IX, da Carta Magna e 85 da Lei Municipal nº 095/2001, o adicional noturno é devido a todo servidor público que exerce suas atividades entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 05 (cinco) horas do dia seguinte, independentemente de o trabalho ser realizado em regime de plantão ou sucedido por períodos de descanso. 7.

In casu, a servidora demonstrou o vínculo existente entre ela e a administração pública, bem como o exercício laboral no período noturno em algumas datas.

Contudo, o Município de Ipu não colacionou à peça contestatória qualquer documento capaz de comprovar o adimplemento da obrigação ou mesmo de elidir os argumentos da autora, de sorte que não se desincumbiu do seu ônus de provar a realização dos pagamentos que eram devidos.

Precedentes do TJCE. [...] (Apelação / Remessa Necessária - 0004954-34.2015.8.06.0095, Rel.

Desembargador (a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 19/02/2018, data da publicação: 19/02/2018).

Assim, de rigor o desprovimento recursal, com a manutenção do decisum impugnado.

No que se refere aos índices de atualização dos valores devidos, há de ser observado, in casu, o Tema nº 905 do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1495146/MG) até 08/12/2021 e, após, o art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, que entrou em vigor na data de sua publicação, em 09/12/2021, devendo ser aplicada, após essa data, a taxa Selic.  Dessa forma, a decisão recorrida deve ser corrigida de ofício quanto aos consectários legais da condenação, uma vez que deve ser observada a  aplicação tão somente da taxa Selic a partir de 09/12/2021.  DISPOSITIVO Ante o exposto, em consonância com o entendimento acima mencionado, NÃO CONHEÇO do reexame necessário e CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação, modificando em parte a sentença, de ofício, apenas para determinar a aplicação, a partir de 09/12/2021, tão somente da taxa SELIC, consoante teor do art. 3º da EC nº. 113/2021.

Por conseguinte, majoro os honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, postergando a sua fixação para a fase de liquidação do julgado. É como voto.

Fortaleza (CE), data da inserção no sistema.  MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHÃES Desembargadora Relatora G7/G2