TJCE - 0256457-57.2022.8.06.0001

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  1ª Câmara de Direito Público  Nº PROCESSO: 0256457-57.2022.8.06.0001 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ANDRESA FERREIRA BENEVIDES SOUSA APELADO: Presidente da Comissão Executiva do Vestibular da Fundação Universidade Estadual do Ceará - FUNECE e outros    EMENTA: ACÓRDÃO:O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer do recurso para negar-lhe provimento, nos termos do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Processo:0256457-57.2022.8.06.0001 APELANTE: ANDRESA FERREIRA BENEVIDES SOUSA APELADO: PRESIDENTE DA COMISSÃO EXECUTIVA DO VESTIBULAR DA FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE ESTADUAL DO CEARÁ - FUNECE, FUNDACAO UNIVERSIDADE ESTADUAL DO CEARA FUNECE EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO VESTIBULAR.

ELIMINAÇÃO DE CANDIDATA AUTODECLARADA PARDA.

AUTODECLARAÇÃO NÃO VALIDADA PELA COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE DO ATO POR AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO E DE ADOÇÃO DE CRITÉRIOS OBJETIVOS.

PRETENSÃO QUE ABRANGE A ANÁLISE DAS CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS DA IMPETRANTE.

FÉ-PÚBLICA DO PARECER.

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

RMS 58.785-MS DO STJ (INFO 746).

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1 - Antes de adentrar no mérito recursal, importa ressaltar que a tese de intempestividade recursal apresentada pela Procuradoria Geral de Justiça no ID 10518185 não merece prosperar, uma vez que, em consulta aos sistemas informatizados do PJE 1º Grau e do PJE 2º Grau, observo que a parte apelante registrou ciência da sentença adversada no dia 11.09.2023, de modo que o termo inicial do prazo recursal foi no dia 12.09.2023 e o termo final no dia 02.10.2023, mesma data na qual houve a interposição do apelo em apreço. 2 - A irresignação da parte apelante no caso em apreço recai sobre sentença na qual o Juízo a quo indeferiu a petição inicial e julgou extinto, sem resolução do mérito, o Mandado de segurança impetrado pela ora recorrente em face de ato coator atribuído ao Presidente da Comissão Executiva do Vestibular da Fundação Universidade Estadual do Ceará - UECE. Para orientar tal decisão, o Juízo de origem utilizou o fundamento de que os fatos que amparam os pedidos da impetrante, notadamente a sua alegada condição de pessoa parda apta a disputar, pelo sistema de cotas raciais, vaga em vestibular de Medicina promovido pelo impetrado, são controversos e demandam dilação probatória, o que é incompatível com a estreita via processual eleita. 3 -  Analisando os autos, constata-se que o Mandado de Segurança em apreço foi impetrado com a finalidade de impugnar ato que indeferiu a autodeclaração de cotista pardo efetuada pela impetrante, ora apelante, resultando na sua eliminação do vestibular destinado ao provimento de vagas para o curso de Medicina na Universidade Estadual do Ceará em 2022.2. Sob essa perspectiva, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é pacífico no sentido de que "é inadequado o manejo de mandado de segurança com vistas à defesa do direito de candidato em concurso público a continuar concorrendo às vagas reservadas às pessoas pretas ou pardas, quando a comissão examinadora de heteroidentificação não confirma a sua autodeclaração" (STJ. 1ª Turma.

RMS 58.785-MS, Rel.

Min.

Sérgio Kukina, julgado em 23/08/2022, Info 746). O Tribunal da Cidadania chegou a essa conclusão diante do reconhecimento de que a aludida pretensão demanda dilação probatória em decorrência do status de documento oficial, dotado de fé pública, que possui o parecer da Comissão examinadora acerca do fenótipo do candidato, bem como em razão da possibilidade de tolerância de uma margem de subjetividade diante da falta de critérios objetivos seguros. 4 - Vislumbra-se que o supramencionado entendimento jurisprudencial, adotado pela sentença adversada, é acertado, na medida em que a análise e a desconstituição do ato coator apontado demanda a efetiva aferição das características fenotípicas dos candidatos a concursos públicos que se autodeclaram pretos ou pardos, a qual requer uma farta dilação probatória e pode carecer de uma avaliação subjetiva das características fenotípicas caso essa avaliação não possa ser realizada por intermédio de critérios exclusivamente objetivos, demonstrando-se, portanto, a ausência de direito líquido e certo para amparar a impetração de mandado de segurança em tais situações. 5 - Recurso conhecido e improvido.

Decisão vergastada inalterada.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, conforme o voto do Relator.  Desembargador INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator RELATÓRIO  Trata-se de Apelação Cível interposta por Andresa Ferreira Benevides Sousa, irresignada com a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE, que indeferiu a petição inicial e extinguiu, sem resolução do mérito, o Mandado de Segurança impetrado pela ora apelante em face de ato atribuído ao Presidente da Comissão Executiva do Vestibular da Fundação Universidade Estadual do Ceará - UECE.

Na inicial (ID 8558631), a impetrante narrou que após se inscreveu no processo seletivo de 2022.2 para o ingresso no curso de Medicina na UECE, nas vagas destinadas aos estudantes de escolas públicas, de baixa renda e que se autodeclararam pardas, no entanto, após ser classificada nas duas primeiras fases do vestibular e convocada para o procedimento de heteroidentificação, a Comissão Executiva indeferiu a condição de pessoa parda da impetrante.

Asseverou que tal decisão não foi fundamentada ou motivada e que possui o fenótipo de pessoa parda, razão pela qual impetrou o presente Mandado de Segurança, pleiteando, no mérito, a declaração da ilegalidade do referido ato e a inclusão do seu nome na lista classificatória reservada aos candidatos pardos, de acordo com a ordem classificatória, e, caso esteja entre os classificados, que haja a sua respectiva matrícula.

A Fundação Universidade Estadual do Ceará prestou informações no ID 8558661, defendendo a legalidade do ato apontado.

Na sentença proferida no ID 8558663, o Juízo a quo indeferiu a petição inicial e julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, sob o fundamento de que os fatos que amparam os pedidos da impetrante são controversos e demandam dilação probatória, o que é incompatível com a via processual eleita.

Irresignada, a impetrante interpôs apelação cível (ID 8558669), pleiteando a reforma do decisum por entender que o Mandado de Segurança em discussão é o instrumento processual adequado para confrontar a aduzida ilegalidade do ato coator apontado.

Contrarrazões no ID 8558673.

Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça apresentou parecer no ID 10518185, opinando pelo não conhecimento do recurso, por vislumbrar a sua intempestividade. É o relatório.

VOTO Antes de adentrar no mérito recursal, importa ressaltar que a tese de intempestividade recursal apresentada pela Procuradoria Geral de Justiça no ID 10518185 não merece prosperar, uma vez que, em consulta aos sistemas informatizados do PJE 1º Grau e do PJE 2º Grau, observo que a parte apelante registrou ciência da sentença adversada no dia 11.09.2023, de modo que o termo inicial do prazo recursal foi no dia 12.09.2023 e o termo final no dia 02.10.2023, mesma data na qual houve a interposição do apelo em apreço.

Desse modo, presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do presente recurso de apelação e passo a analisá-lo.

A irresignação da parte apelante no caso em apreço recai sobre sentença na qual o Juízo a quo indeferiu a petição inicial e julgou extinto, sem resolução do mérito, o Mandado de segurança impetrado pela ora recorrente em face de ato coator atribuído ao Presidente da Comissão Executiva do Vestibular da Fundação Universidade Estadual do Ceará - UECE.

Para orientar tal decisão, o Juízo de origem utilizou o fundamento de que os fatos que amparam os pedidos da impetrante, notadamente a sua alegada condição de pessoa parda apta a disputar, pelo sistema de cotas raciais, vaga em vestibular de Medicina promovido pelo impetrado, são controversos e demandam dilação probatória, o que é incompatível com a estreita via processual eleita.

O mandado de segurança consiste em instrumento hábil para proteger direito líquido e certo, sempre que houver violação ou justo receio de sofrê-la em decorrência de atos administrativos comissivos ou omissivos que contenham abusos ou ilegalidades, constituindo, assim, um direito fundamental inserido no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal.

Nesse sentido, o art. 1º da Lei 12.016/2009 dispõe que: Art. 1º.

Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Ressalta-se que, conforme o entendimento jurisprudencial pátrio, a exigência de direito líquido e certo possui sentido duplo, por ser considerada, ao mesmo tempo, como uma condição da ação e como um pressuposto para a concessão da segurança no momento da análise do mérito da ação mandamental, conforme se depreende da ementa abaixo transcrita: MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - AUSÊNCIA.

O direito líquido e certo é, a um só tempo, condição e mérito da impetração. (STF, MS 28787, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 24-05-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-104 DIVULG 31-05-2021 PUBLIC 01-06-2021 REPUBLICAÇÃO: DJe-109 DIVULG 08-06-2021 PUBLIC 09-06-2021, grifou-se) Na lição de Mantovanni Colares Cavalcante: [...] na verdade direito líquido e certo tem um sentido plural.

Ele exige fato incontroverso, bem como a adequação do direito a esse fato.

Caso o juiz verifique que os fatos geram controvérsia, então nesse caso haverá extinção sem análise do mérito, por não ter o impetrante preenchido o primeiro requisito para a verificação do direito líquido e certo, não sendo necessária sequer a análise do direito (decorrência do pedido).

Constatando-se porém que o fato é incontroverso, mas que não há direito a incidir sobre esse fato, então também não haverá direito líquido e certo, só que nesse caso existe a análise do mérito, porquanto o juiz deve verificar a questão de fundo do pedido.

Assim, a ausência de direito líquido e certo tanto pode gerar a extinção do processo sem julgamento do mérito, como também com julgamento do mérito. É uma análise em duas etapas, que só será plenamente atendida quando houver uma conscientização da existência dessa pluralidade do conceito de direito líquido e certo. (CAVALCANTE, Mantovanni Colares.

Mandado de Segurança. 2. ed.

São Paulo: Dialética, 2010, p. 129, grifei)  Analisando os autos, constata-se que o Mandado de Segurança em apreço foi impetrado com a finalidade de impugnar ato que indeferiu a autodeclaração de cotista pardo efetuada pela impetrante, ora apelante, resultando na sua eliminação do vestibular destinado ao provimento de vagas para o curso de Medicina na Universidade Estadual do Ceará em 2022.2.

Sob essa perspectiva, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é pacífico no sentido de que "é inadequado o manejo de mandado de segurança com vistas à defesa do direito de candidato em concurso público a continuar concorrendo às vagas reservadas às pessoas pretas ou pardas, quando a comissão examinadora de heteroidentificação não confirma a sua autodeclaração" (STJ. 1ª Turma.

RMS 58.785-MS, Rel.

Min.

Sérgio Kukina, julgado em 23/08/2022, Info 746).

O Tribunal da Cidadania chegou a essa conclusão diante do reconhecimento de que a aludida pretensão demanda dilação probatória em decorrência do status de documento oficial, dotado de fé pública, que possui o parecer da Comissão examinadora acerca do fenótipo do candidato, bem como em razão da possibilidade de tolerância de uma margem de subjetividade diante da falta de critérios objetivos seguros.

Nesse sentido: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

COTAS.

CANDIDATO AUTODECLARADO PARDO.

POSTERIOR RECUSA DESSA CONDIÇÃO PELA COMISSÃO ESPECIAL.

CASO CONCRETO.

INADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL PARA SE QUESTIONAR A PRETENDIDA CONDIÇÃO DE AFRODESCENDENTE DO IMPETRANTE.

ALEGAÇÃO DE IMPEDIMENTO ENTRE MEMBROS DA COMISSÃO ESPECIAL.

VÍNCULO CONJUGAL ENTRE DOIS DELES.

PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA EXTRAÍDA DE REDES SOCIAIS.

FORÇA PROBATÓRIA INSUFICIENTE.

EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. 1.

A ampla devolutividade do recurso ordinário em mandado de segurança, assemelhado à apelação, autoriza a que o tribunal revisor efetue amplo escrutínio da causa a ele devolvida, como bem se extrai da combinada exegese dos arts. 1.028 e 1.013 do Código de Processo Civil. 2.

Caso concreto em que o impetrante disputou uma das vagas para provimento de cargos de Analista Judiciário do quadro efetivo do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, concorrendo às cotas reservadas às pessoas pretas/pardas.

Ocorreu que, embora autodeclarado pardo, essa condição não foi confirmada pela banca examinadora, mesmo após apreciação do recurso administrativo, instruído com fotografias e laudos emitidos por médicos dermatologistas.

Daí a irresignação que o motivou a impetrar o presente mandamus, no qual busca a concessão da ordem para que seja reconhecido como candidato de cor parda. 3.

Como ensinado por CELSO AGRÍCOLA BARBI, "o conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo: a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuída se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo.

E isto normalmente só se dá quando a prova for documental, pois esta é adequada a uma demonstração imediata e segura dos fatos" (Do mandado de segurança. 11. ed.

Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 56-57). 4.

Nessa toada, ainda que o impetrante afirme ser titular de uma posição jurídica alegadamente violada por autoridade pública, a opção pela via corretiva mandamental somente se mostrará procedimentalmente adequada se os fatos que alicerçarem tal direito puderem ser comprovados de plano e de forma incontestável, mediante a apresentação de prova documental trazida já com a petição inicial. 5.

O parecer emitido pela Comissão examinadora, quanto ao fenótipo do candidato, ostenta, em princípio, natureza de declaração oficial, por isso dotada de fé pública, razão pela qual não pode ser infirmada senão mediante qualificada e robusta contraprova.

Na espécie, os elementos probatórios trazidos com a exordial não se revelam aptos a desautorizar, de plano, a desfavorável conclusão a que chegaram os três componentes da Comissão, no que averbaram a condição não parda do candidato autor.

Outrossim, a dilação probatória é providência sabidamente incompatível com a angusta via do mandado de segurança, o que inibe a pretensão autoral de desconstituir, dentro do próprio writ, a conclusão a que chegaram os avaliadores. 6.

Se alguma margem de subjetividade deve mesmo ser tolerada, ante a falta de critérios objetivos seguros, exsurge, então, mais uma forte razão a sinalizar em desfavor do emprego do especialíssimo rito mandamental para se discutir e definir, no caso concreto, o direito do recorrente em se ver enquadrado como pardo, para o fim de concorrer em vagas nesse segmento reservadas. 7.

As provas apresentadas pelo impetrante, acerca do aventado relacionamento entre dois dos integrantes da comissão, foram extraídas, segundo informado pelo próprio candidato, de "redes sociais", razão pela qual, só por si e de per si, não induzem à necessária certeza e incontestabilidade acerca da situação jurídica que delas se deseja extrair (a saber, o estado de conjugalidade entre os apontados componentes da comissão especial), carecendo o fato assim anunciado de maior e mais aprofundada investigação - inviável em sítio mandamental -, em ordem a se poder afastar a presunção relativa de legalidade de que se revestem os atos administrativos que, no ponto, vão desde a portaria de designação dos membros da comissão especial até ao seu posterior e unânime pronunciamento pela recusa da autodeclarada condição de pardo do autor recorrente. 8.

Também no mandado de segurança, a prova pré-constituída ofertada com a inicial tem por destinatário final o juízo, a quem toca o encargo último de valorar a força de seu conteúdo probante.

Por isso que, mesmo quando não impugnada, pela autoridade coatora, a falta de aptidão da prova pré-constituída para conferir veracidade ao fato afirmado pela parte impetrante, ainda assim poderá o juiz, em seu ofício valorativo, recusar-lhe força probante, como no caso presente. 9.

Recurso ordinário conhecido para, de ofício, extinguir a ação mandamental, sem resolução do mérito, por inadequação da via eleita. (STJ, RMS n. 58.785/MS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022, grifou-se)  Ressalta-se que esta Corte de Justiça possui o mesmo entendimento em relação ao tema, in verbis: […] O caso dos autos envolve a apreciação do ato administrativo que indeferiu o enquadramento do candidato nos requisitos para inclusão na lista de cotas raciais de concurso público.

Por conseguinte, o presente writ abrange a análise das características fenotípicas do impetrante, bem como dos critérios adotados pela comissão do certame, que fazem parte da discricionariedade administrativa, com presunção de legalidade.

São, portanto, matérias que não se inserem no conceito de direito líquido e certo passível de tutela por meio de mandado de segurança, ante a necessidade de dilação probatória. (TJCE, Mandado de Segurança Cível - 0631713-33.2022.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, Órgão Especial, data do julgamento:  17/07/2022, data da publicação:  17/07/2022)  CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA COTISTA.

ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE NA DESCLASSIFICAÇÃO DA IMPETRANTE NO PROCESSO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

PRECEDENTES DO STF, DO STJ E DO TJCE.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.

Cinge-se a controvérsia quanto ao mérito recursal em analisar se os documentos apresentados pela impetrante, ora apelante, para fins de comprovação do alegado direito líquido e certo, objetivando o reconhecimento do direito a concorrer às vagas como cotista do concurso público em referência, tendo sido a presente ação julgada extinta, sem resolução de mérito, sob o fundamento da ausência de prova pré-constituída do direito líquido e certo. 2.

A prova pré-constituída é condição essencial e indispensável para a propositura de Mandado de Segurança que vise a proteger direito líquido e certo violado ou ameaçado por ilegalidade ou abuso de poder de autoridade pública, por ser uma ação de rito especial que pressupõe a pronta verificação, sem dilação probatória, da ilegalidade ou abuso de poder cometido.

A expressão "direito líquido e certo" contida no art. 1º da Lei nº 12.016/2009 e no art. 5º, LXIX, da Carta da República deve ser entendida como aquele direito comprovável de plano, sem demandar de diligências para afirmá-lo.

Precedentes do STF. 3.

Nesse sentido, a ausência de direito líquido e certo no mandado de segurança, enquanto condição especial da ação, impõe a denegação da segurança sem resolver o mérito, em razão da falta de prova pré-constituída. 4.Desse modo, impende salientar que não merece guarida a insurgência da apelante, tendo em vista que não resultou demonstrado o direito líquido e certo, por meio dos documentos acostados aos autos, inexistindo prova pré-constituída capaz de demonstrar o direito líquido e certo alegado, sendo a manutenção da sentença medida que se impõe, vez que incabível dilação probatória na ação mandamental. 5.

Precedentes do STF, do STJ e deste Sodalício. 6.

Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Segunda Câmara de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do Recurso Apelatório, para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que faz parte desta decisão.

Fortaleza, data registrada no sistema.

FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator (TJCE, Apelação Cível - 0051390-24.2020.8.06.0112, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO GLADYSON PONTES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  07/06/2023, data da publicação:  07/06/2023) Vislumbra-se que o supramencionado entendimento jurisprudencial, adotado pela sentença adversada, é acertado, na medida em que a análise e a desconstituição do ato coator apontado demanda a aferição das características fenotípicas dos candidatos a concursos públicos que se autodeclaram pretos ou pardos, a qual requer uma farta dilação probatória e pode carecer de uma avaliação subjetiva das características fenotípicas caso essa avaliação não possa ser realizada por intermédio de critérios exclusivamente objetivos, demonstrando-se, portanto, a ausência de direito líquido e certo para amparar a impetração de mandado de segurança em tais situações.

Portanto, diante das considerações acima expendidas, observo que o decisum adversado é irrepreensível quanto à constatação da ausência de direito líquido e certo, na qualidade de condição da impetração, para embasar a demanda em comento.

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação interposto, mas nego-lhe provimento, mantendo inalterada a sentença vergastada. É como voto.

Fortaleza, data e hora informados no sistema.

DESEMBARGADOR INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator   

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA 1ª Câmara de Direito PúblicoINTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTOData da Sessão: 02/09/2024Horário: 14:00:00             Intimamos as partes do processo  0256457-57.2022.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão. E-mail: [email protected]