TJCE - 0260167-85.2022.8.06.0001

  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO  TRIBUNAL DE JUSTIÇA   2ª Câmara de Direito Público    Nº PROCESSO: 0260167-85.2022.8.06.0001 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO e outros (2) APELADO: SICOOB CREDINOVA - COOPERATIVA DE CREDITO DE LIVRE ADMISSAO DE NOVA SERRANA E REGIAO CENTRO OESTE LTDA       EMENTA: CONSTITUCIONAL.

PROCESSO CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

INCIDÊNCIA DE ICMS EM OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA.

ADC Nº 49.

INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA.

MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECISÃO.

EFICÁCIA PRÓ-FUTURO.

EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024.

AÇÃO MANDAMENTAL IMPETRADA APÓS A PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DA AÇÃO DECLARATÓRIA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. O cerne da controvérsia jurídica ora em debate refere-se em analisar a não incidência de ICMS sobre as operações de transferência de bens entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, porém localizados em outros estados da federação. 2. Na ADC nº 49, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos arts. 11, § 3º, inciso II, 12, inciso I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal nº 87, de 13 de setembro de 1996, fixando o entendimento de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, ainda que se trate de circulação interestadual, não configura fato gerador da incidência de ICMS. 3. Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração interpostos na ADC nº 49, o STF modulou os efeitos da decisão de não incidência do ICMS a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiros de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, que ocorreu no DJe 80, divulgado em 28/04/2021. 4. Nesse contexto, considerando que a ação de origem foi ajuizada em data posterior à publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC nº 49, há de se concluir que a hipótese ora em análise não se enquadra na exceção à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, devendo-se reconhecer a possibilidade de cobrança de ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos da parte impetrante até o final do exercício financeiro de 2023. 5. Apelação conhecida e provida.

Sentença parcialmente reformada.   ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Segunda Câmara de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da apelação, para dar-lhe provimento, reformando parcialmente a sentença, nos termos do voto do Relator, que faz parte desta decisão.   Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.   FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator   ACÓRDÃO: A Turma por unanimidade, conheceu da Apelação, para dar-lhe provimento, reformando parcialmente a sentença, nos termos do voto do eminente Relator.   RELATÓRIO: RELATÓRIO   Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo ESTADO DO CEARÁ com o objetivo de obter a reforma de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por COOPERATIVA DE CRÉDITO DE LIVRE ADMISSÃO DE NOVA SERRANA E REGIÃO CENTRO-OESTE LTDA - SICOOB CREDINOVA por suposta conduta ilegal do DIRETOR DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ, concedeu a segurança, para afastar a exigibilidade do ICMS nas operações de deslocamento de bens e materiais entre próprios estabelecimentos realizadas pelo impetrante, bem como de qualquer ato coercitivo relacionado ao pagamento do tributo, especialmente a cobrança do imposto referente à NFA-e nº 034.143.044 e DAE lançado no valor de R$ 36.234,75 (trinta e seis mil, duzentos e trinta e quatro reais e setenta e cinco reais), determinando à autoridade impetrada que adote as providências necessárias a emissão das notas fiscais indispensáveis para o transporte sem condicionar ao recolhimento da exação, e a imediata liberação da respectiva mercadoria.   Embargos de declaração apresentados pelo Estado do Ceará (ID 10339794, 10339802 e 10339816), os quais foram rejeitados pelo Juízo de primeiro grau.   O Estado do Ceará apresentou recurso de apelação (ID 10339825), no qual aduziu que a magistrada de origem não observou que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade apresentam efeito vinculante aos órgãos do Poder Judiciário, nos termos do art. 927, do Código de Processo Civil.   Alegou o recorrente que o STF, nos autos da ADC nº 49, declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996) que possibilitava a cobrança do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, mas com eficácia somente a partir do exercício financeiro de 2024, deixando de ser ressalvado pela sentença recorrida.   Argumentou que houve a modulação dos efeitos do julgamento da ADC nº 49, com resultado proclamado na sessão do dia 19/04/23, ressalvando somente os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito que ocorreu em 29/04/2021.   Defendeu que o caso dos autos não se enquadra na exceção à modulação, tendo em vista que o ajuizamento da ação ocorreu em 03/08/2022, isto é, muito posterior a publicação da ata de julgamento (29/04/2021), enquadrando-se, assim, na regra geral da modulação dos efeitos e não como exceção.   Por fim, requereu o conhecimento e provimento do recurso de apelação, para reformar a sentença recorrida, aplicando-se a tese firmada concernente à modulação dos efeitos pelo STF na ADC nº 49 e, por conseguinte, denegando a segurança, para reconhecer a possibilidade de cobrança do ICMS nas operações em debate até o fim do exercício financeiro de 2023, com observância do precedente da Suprema Corte.   Contrarrazões recursais apresentadas pela recorrida (ID 10339829).   Manifestação do Ministério Público Estadual atuante no 2º Grau (ID 11599600), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso, mantendo-se inalterada a sentença recorrida.   É o breve relatório.   VOTO:     VOTO   Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação interposta, passando à análise da insurgência.   O cerne da controvérsia jurídica ora em debate refere-se em analisar a não incidência de ICMS sobre as operações de transferência de bens entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, porém localizados em outros estados da federação.   A matéria há tempos foi consolidada no Superior Tribunal de Justiça, que, inclusive, editou o enunciado da Súmula nº 166, que assim estabelece: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".   A questão, além de sumulada, também foi discutida no recurso repetitivo REsp 1.125.133/SP, da relatoria do Min.

Luiz Fux, julgado pela Primeira Seção em 25/08/2010 (Tema 259), nos termos da seguinte ementa:   PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C, DO CPC.

ICMS.

TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA.

INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA.

SÚMULA 166/STJ.

DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO.

UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO.

VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1.

O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min.

CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min.

RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783.

Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel.

Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008) 2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ). 3.

A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;" 4.

A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias.

A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física).

A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria.

Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed.

Malheiros, p.36/37) 6.

In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel.

Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel.

Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7.

O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos.

Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8.

Recurso especial provido.

Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp n. 1.125.133/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25/8/2010, DJe de 10/9/2010).   Mais recentemente, o STF reafirmou a jurisprudência sobre o tema, estabelecendo a seguinte tese de repercussão geral: "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia".   Eis a ementa de julgamento do recurso que originou a mencionada tese jurídica (Tema 1099 da Repercussão Geral):   "Recurso extraordinário com agravo.

Direito Tributário.

Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Deslocamento de mercadorias.

Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas.

Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil.

Circulação jurídica de mercadoria.

Existência de matéria constitucional e de repercussão geral.

Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema.

Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança.

Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia." (ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)   Por fim, na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos arts. 11, § 3º, inciso II, 12, inciso I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal nº 87, de 13 de setembro de 1996, conforme pode ser observado na ementa do julgado:   "DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.

ICMS.

DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE.

INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR.

PRECEDENTES DA CORTE.

NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS.

AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1.

Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária.

Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2.

O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual.

Precedentes. 3.

A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4.

Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996." (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021).   Desse modo, nos termos da jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, a transferência de mercadorias meramente física, sem circulação econômica para fins de mudança de propriedade, ou seja, modificação de titularidade do produto, não configura fato gerador de incidência do ICMS.   Entretanto, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração interpostos na ADC nº 49, o STF modulou os efeitos da decisão de não incidência do ICMS, conforme aresto a seguir ementado:   EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS.

TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA.

AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS.

MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO.

OMISSÃO.

PROVIMENTO PARCIAL. 1.

Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2.

O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, § 2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3.

Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4.

Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. (STF, ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023.)   Colhe-se do voto do eminente Relator a eficácia pró-futuro da referida inconstitucionalidade, a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, se não veja-se:   (...)   A Corte, por sua vez, declarou a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do referido dispositivo para fins de cobrança do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de titularidade da mesma pessoa jurídica, não repercutindo em deveres instrumentais.   Por fim, quanto ao pedido da modulação dos efeitos temporais da decisão considero que presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei n.9.868/1999) que justifiquem eficácia pró-futuro da decisão preservando-se as operações praticadas e estruturas negociais concebidas pelos contribuintes, sobretudo, aqueles beneficiários de incentivos fiscais de ICMS no âmbito das operações interestaduais.   Ademais, tem-se ainda que considerar, conforme destacado pela própria unidade federativa embargante, o "risco de revisão de incontáveis operações de transferências realizadas e não contestadas no quinquênio que precede a prolação da decisão embargada"; o que ensejaria um indesejável cenário de macrolitigância fiscal.   A gravidade das consequências desse cenário evidenciam excepcional interesse social de pacificação pelo Poder Judiciário das relações jurídicas tributárias, que ensejam a excepcional aplicação do instituto da modulação do efeitos temporais da decisão para que os estados da federação empreendam esforços perante o Congresso Nacional e o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) para melhor conformação do esquadro legal do ICMS.   Não é situação inédita, diante do reconhecimento de inconstitucionalidade de regras da legislação tributária de ICMS, considerando, sobretudo, a característica eminentemente nacional e neutra deste tributo, tenha este E.

STF procedido à modulação dos efeitos temporais da decisão (ADI 5469, rel.Min.Dias Toffoli, j. em 24.02.2021; ADI 1945, rel.

Min.Cármen Lúcia, j. em 18.02.2021).   Quando do reconhecimento da inconstitucionalidade do Convênio 110/2007 que regulava, também, intrincada equação fiscal-federativa de ICMS este E.

STF, por maioria de votos, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade com eficácia diferida por 6 (seis) meses após a publicação do acórdão; tempo suficiente para que os estados da federação resolvessem tal equação fiscal. (ADI 4171, rel.

Min.Ellen Gracie, j. em 20.05.2015).   (...)   No cenário de busca de segurança jurídica na tributação e equilíbrio do federalismo fiscal, julgo procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.   Embargos conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.   É como voto.   Analisando o trâmite processual da ADC nº 49, é possível verificar no portal do Supremo Tribunal Federal (https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5257024) que a publicação da ata de julgamento da referida ação declaratória (Ata nº 11, de 19/04/2021) ocorreu no DJe 80, divulgado em 28/04/2021.   Esse egrégio Tribunal de Justiça, por meio de seu Órgão Especial, no julgamento dos embargos de declaração no processo nº 0056823-04.2021.8.06.0167/50002, firmou a mesma compreensão do tema em debate, consoante se observa:   EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

NEGATIVA DE SEGUIMENTO.

TESE 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL.

AGRAVO INTERNO.

DESPROVIMENTO.

OPOSIÇÃO DE ACLARATÓRIOS.

VÍCIO RECONHECIDO.

RECURSO PROVIDO, COM EFEITOS INFRINGENTES. 1.

Primeiramente, deve ser ressaltado que o recurso de embargos de declaração no processo civil (hipótese vertente) possui hipóteses de cabimento, especificamente atreladas à finalidade integrativa de aperfeiçoamento das decisões judiciais, que têm expressa previsão no art. 1.022 do Código de Processo Civil. 2.

O embargante alega contradição, pois a ata de julgamento de mérito constante na ADC 49 ocorreu no dia 29/04/2021, e não no dia 15/08/2023, como afirmado na ementa do julgado.

Além disso, a demanda inicial proposta no processo original em questão fora realizada na data de 02/12/2021, posterior ao dia da ata de julgamento de mérito. 3.

Assiste-lhe razão.

A publicação da ata de julgamento da ADC 49 (Ata n. 11, de 19/04/2021) ocorreu no DJe 80, divulgado em 28/04/2021. 4.

E uma vez que a ação de que se cuida restou proposta apenas em 02/12/2021, não se inclui na exceção à modulação. 5.

Com efeito, colhe-se do voto do eminente Relator a eficácia pró-futuro da referida inconstitucionalidade, a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (o que não é a hipótese vertente). 6.

Embargos de declaração conhecidos e providos, com efeitos infringentes, para desconstituir a negativa de seguimento do agravo interno, bem como devolver os autos do Processo n. 0056823-04.2021.8.06.0167 ao órgão camerário em que efetuado o julgamento da apelação cível e da remessa necessária, para que seja realizada nova apreciação da causa, observada a modulação dos efeitos do Tema 1.099 da Repercussão Geral.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, nos autos dos Embargos de Declaração n. 0056823-04.2021.8.06.0167/50002, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, com efeitos infringentes, tudo de conformidade com o voto do eminente Relator.

Fortaleza, data e hora indicadas no sistema. (Embargos de Declaração Cível - 0056823-04.2021.8.06.0167, Rel.

Desembargador(a) VICE PRESIDENTE TJCE, Órgão Especial, data do julgamento: 11/07/2024, data da publicação: 12/07/2024)   Nesse contexto, considerando que o mandado de segurança de origem foi impetrado em 03/08/2022, conforme sistema processual PJe (ID 10339760), há de se concluir que a hipótese ora em análise não se enquadra na exceção à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, uma vez que ajuizado em data posterior à publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC nº 49 (28/04/2021), de maneira que se impõe a reforma as sentença recorrida para reconhecer a possibilidade de cobrança de ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos da parte impetrante até o final do exercício financeiro de 2023.   No mesmo sentido, julgados das Câmaras de Direito Público dessa Corte de Justiça em casos análogos:   ICMS.

CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ALEGADO.

IMPROCEDÊNCIA.

SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ O JULGAMENTO FINAL DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO À ADC N. 49.

DESNECESSIDADE.

ANÁLISE CONCLUÍDA.

AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE DO BENS.

INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DO TRIBUTO.

SÚMULA 166 DO STJ.

TEMA Nº 1.099/STF.

ADC nº 49/RN.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024.

AJUIZAMENTO DA AÇÃO APÓS 29.04.2021.

BASE DE CÁLCULO.

FIXAÇÃO EM DESCONFORMIDADE COM A LEI COMPLEMENTAR Nº. 87/1996.

FIXAÇÃO POR MEIO DE PAUTA FISCAL.

VEDAÇÃO.

SÚMULA 431 DO STJ.

PRECEDENTES DO TJCE.

RECURSOS CONHECIDOS, APELO ESTATAL PARCIALMENTE PROVIDO E APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

Trata-se de Remessa Necessária e Apelações Cíveis, interposta contra sentença que: (I) declarou a inexistência de obrigação tributária geradora da cobrança de ICMS por ocasião do mero deslocamento físico de bens/mercadorias entre os estabelecimentos da parte autora, conforme tese firmada no Tema 1099 - STF e Súmula 166-STJ; (II) afastou a pretensão do réu de anulação/estorno dos créditos de ICMS relativos às operações realizadas com os bens transferidos entre as unidades da autora, nos moldes descritos na exordial; III) reconheceu o direito da parte autora à compensação dos valores de ICMS indevidamente recolhidos conforme a tese firmada no Tema 1099 - STF e Súmula 166-STJ, observada a prescrição quinquenal, corrigidos pela taxa SELIC, desde a data do desembolso. 2.

Nos termos do disposto no art. 496, §1º, do CPC, em regra, não há remessa necessária se houver apelação interposta pela Fazenda Pública. 3.

Não há que se falar em ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação quando se verifica, dos autos, documentos que atestam a remessa de mercadorias da autora para outro estabelecimento seu, comprovantes de pagamento de DAE - Demais Receitas em favor da Sefaz-CE. 4.

Desnecessário o sobrestamento do feito, pois o julgamento dos Embargos de Declaração no STF mencionados pelo ente estatal foi concluído em 19/04/2023, tendo o respectivo Acórdão sido publicado em 15/08/2023. 5.

O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já sedimentaram entendimento no sentido de que não configura fato gerador do ICMS o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, independentemente de estarem localizados na mesma unidade federativa ou em estados-membros diferentes.

Súmula nº 166/STJ, ARE nº 1.255.885 - Tema nº 1.099 e ADC nº 49/RN. 6.

Por ocasião do julgamento dos aclaratórios opostos na ADC 49, o STF, por maioria, modulou os efeitos do decidido na referida ação, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. 6.  In casu, a presente ação foi interposta em 19/07/2022, ou seja, em data posterior à publicação da decisão de mérito da ADC em 29/04/2021, além de inexistir nos autos comprovação de processo administrativo pendente, razão pela qual não se amolda à hipótese de exceção da modulação de efeitos, impondo-se a reforma da sentença vergastada para reconhecer a possibilidade da cobrança de ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos da parte autora até o fim do exercício de 2023. 7.

Nos termos da Súmula nº 431, " é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal. ". 8.

Na hipótese, verifica-se que a Instrução Normativa nº 07/2021 fixou, de forma unilateral por parte do Fisco, os valores de referência das várias espécies de arroz, considerando apenas os valores médios dessas mercadorias constantes da base de dados relativas às notas fiscais eletrônicas (NF-e), deixando de seguir os comandos fixados pela Lei Complementar nº 87/96. 7.

Recursos conhecidos.

Apelo estatal parcialmente provido, para reconhecer a legalidade da cobrança de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre os estabelecimentos da parte autora até o fim do exercício de 2023, nos termos da modulação dos efeitos do julgamento da ADC 49 pelo STF.

Apelação da parte autora provido, para, afastando o regime de pauta fiscal, determinar que a base de cálculo do ICMS incidente sobre as mercadorias comercializadas pela parte autora (arroz) corresponda, com exclusividade ao efetivo valor das operações registradas nas notas fiscais de venda dos produtos, sendo devida compensação dos valores pagos nos últimos cinco anos.

Sentença reformada. (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 02555707320228060001, Relator(a): JOSE TARCILIO SOUZA DA SILVA, 1ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 28/12/2023)   INCIDÊNCIA DE ICMS EM OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA.

ADC Nº 49/RN.

INCONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS.

EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1.

Cinge-se a contenda em verificar a possibilidade ou não da incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operação de transferência de bens entre estabelecimentos de mesma titularidade da impetrante. 2.

Acerca do tema, esclarece-se que o Supremo Tribunal Federal, no seio da ADC nº 49/RN, sedimentou entendimento no sentido de que não configura fato gerador do ICMS o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, independentemente de estarem localizados na mesma unidade federativa ou em estados-membros diferentes. 3.

Sucede que por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração opostos contra o referido acórdão, o Pretório Excelso procedeu à modulação temporal dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, assentando que esta somente poderá ser aplicada a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvada as ações ajuizadas até o dia 19 de abril de 2021 - data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. 4.

No caso em exame, a impetrante logrou demonstrar, consoante as notas fiscais acostadas ao ID nº 7390128, que efetua transferência física de mercadorias, retirando-as de sua matriz em Aquiraz/CE e transportando-as para as suas filiais, e que o Fisco Estadual perpetra cobrança de ICMS nestas operações, o que lhe assegura a segurança postulada. 5.

Contudo, como o Mandado de Segurança somente fora impetrado no dia 19 de julho de 2021, após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC nº 49/RN, os efeitos da segurança concedida deverão ser postergados para o exercício financeiro de 2024. 6.

Remessa conhecida e parcialmente provida, para reformar, em parte, a sentença proferida pelo juízo de primeiro grau, tão somente para adequá-la à modulação temporal dos efeitos fixada pelo STF nos Embargos de Declaração opostos em face da decisão de mérito da ADC nº 49/RN, determinando que o Estado do Ceará se abstenha de cobrar ICMS nas operações de transferência mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular apenas a partir do exercício financeiro de 2024. 1 ARE 1255885, Rel.

Ministro Presidente Dias Toffoli, julgado em 14/08/2020 - TEMA 1099/REPERCUSSÃO GERAL. (REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 02489395020218060001, Relator(a): JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 14/09/2023)   Desse modo, deve-se reconhecer a legalidade da exigibilidade de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre os estabelecimento do mesmo titular até o final do exercício de 2023, nos termos da modulação dos efeitos fixada pelo STF no julgamento da ADC nº 49.   Diante do exposto, CONHEÇO da apelação, para DAR-LHE PROVIMENTO, reformando parcialmente a sentença recorrida, para adequá-la à modulação temporal dos efeitos da decisão proferida nos embargos de declaração opostos na ADC nº 49, determinando que o Estado do Ceará se abstenha de cobrar o ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da parte autora apenas a partir do exercício financeiro de 2024.   Sem majoração de honorários advocatícios, eis que não fixados em primeiro grau por expressa vedação legal (art. 25, da Lei nº 12.016/2009).   É como voto.   Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.   FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator A-5        

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA  2ª Câmara de Direito Público INTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTO Data da Sessão: 14/08/2024Horário: 14:00:00               Intimamos as partes do processo  0260167-85.2022.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão.   E-mail: [email protected]