TJCE - 3000055-60.2023.8.06.0062

      ESTADO DO CEARÁ  PODER JUDICIÁRIO  TRIBUNAL DE JUSTIÇA  GABINETE DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO   Processo nº 3000055-60.2023.8.06.0062  Apelação cível  Apelante: Smael Maicon de Sousa Lima   Apelado: Município de Cascavel/CE     EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

PROFESSOR.

MUNICÍPIO DE CASCAVEL.

CANDIDATO APROVADO NO CADASTRO DE RESERVA.

NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA.

SENTENÇA MANTIDA.   1.

A jurisprudência pátria assentou o entendimento de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito subjetivo à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, requisito não demonstrado nos presentes autos.

Nesse sentido deliberou o Tribunal Pleno do STF, em sede de repercussão geral, no julgamento de mérito do RE 837311/PI, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, DJe 18/04/2016.  2.

In casu, a documentação acostada à inicial não comprova: I) a contratação de terceirizados durante a validade do concurso para exercer funções inerentes aos cargos para os quais há candidatos aprovados e aguardando convocação; II) o cancelamento dos atos de nomeação e a exoneração de candidatos melhor classificados em número suficiente para chegar à colocação do impetrante.  3.

Por tais motivos, a inicial expectativa de direito do impetrante, aprovado fora do número de vagas, não se convolou em direito subjetivo à nomeação.  4.

Apelação conhecida, mas não provida.

Sentença mantida.      ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em conhecer da apelação, mas para negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto da relatora, parte integrante deste.     Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.     DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO  Relatora             RELATÓRIO     Tratam os presentes autos de recurso de apelação (ID 12622377) interposto em face de sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara da Comarca de Cascavel, que, analisando mandado de segurança impetrado por Smael Maicon de Sousa Lima em face de ato reputado inquinado de ilegalidade de lavra do prefeito do Município de Cascavel/CE, denegou a segurança, consoante dispositivo abaixo (ID 12622371):     "Isso posto, reputo por não suficiente a prova acostada aos autos para demonstrar a fumaça do bom direito da impetrante, e em consonância com o parecer ministerial, DENEGO A SEGURANÇA, e com esteio no art. 487, I, do CPC, JULGO EXTINTO o processo com apreciação do mérito.  Sem condenação em custas (art. 5º, V, da Lei Estadual nº 16.132/16) ou em honorários sucumbenciais (art. 14 da Lei nº 13.300/16 c/c art. 25 da Lei nº 12.016/09).  Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.  Transitado em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe.  Expedientes necessários."     Nas razões recursais (ID 12622377), a parte recorrente asseverou, em suma, que teria o direito líquido e certo de ser convocada, dada a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, em virtude da desistência/desclassificação de outros candidatos.     Contrarrazões de ID nº 12622383, nas quais a parte recorrida assevera, inicialmente, a ofensa à dialeticidade, pugnando pelo não conhecimento recursal, bem como salientou o dever da parte de comprovar o direito alegado, pugnando pelo não provimento recursal.   Instado a manifestar-se, o parquet opinou pelo conhecimento e não provimento recursal (ID 13414092).     É o relatório.         VOTO  Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação.  Conforme relatado, com a apelação, a parte recorrente busca trazer a este Tribunal a análise da sentença que não reconheceu o direito de a parte impetrante ser nomeada no cargo público para o qual concorreu.

A apelação elenca basicamente duas premissas: a) nem todas as vagas ofertadas no concurso para o qual obteve aprovação teriam sido preenchidas, pois teriam ocorrido desistências/desclassificações de outros candidatos melhor classificados em número suficiente para atingir a sua colocação; b) teria havido preterição em decorrência da manutenção e renovação, durante a validade do concurso, de contratos precários de trabalhadores para exercerem as funções inerentes ao cargo efetivo para o qual o impetrante foi aprovado.  Em que pesem os argumentos elencados pela parte recorrente, assim como ocorreu em sua petição inicial, o recurso de apelação não traz em seu bojo a comprovação das alegações, não socorrendo melhor sorte ao impetrante em sede recursal.   Sobre o tema, a doutrina e a jurisprudência pátrias orientam que a aprovação em concurso gera apenas expectativa de direito, cabendo à Administração, no âmbito do seu poder discricionário, eleger o momento mais conveniente para a nomeação dos candidatos selecionados dentro do prazo de validade do certame, segundo os seus interesses.  Contudo, o artigo 37, IV, da Constituição Federal, corroborado pela súmula 15 do STF, garante a prioridade dos aprovados durante o prazo de validade do concurso.

Leia-se:  CF/88, art. 37.   [...]  IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;     STF.

Súmula nº 15.

Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.    Desse modo, eventual desprezo dos habilitados, seja por contratação precária ou pela abertura de novo certame, caracterizaria ofensa aos referidos dispositivos, bem como aos princípios administrativos da impessoalidade, da moralidade e da eficiência.  Nessa perspectiva, firmou-se o entendimento de que a contratação de servidores temporários ou de trabalhadores terceirizados para o exercício de atribuições próprias de cargo efetivo para o qual há vagas configura preterição dos candidatos aprovados em concurso público vigente.  A esse respeito, em sede de repercussão geral o Tribunal Pleno do STF, no julgamento de mérito do RE 837311/PI, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, DJe 18/04/2016, deliberou na seguinte direção:  […] a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:  i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);  ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);  iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. […].    No mesmo sentido:  EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

CONCURSO PÚBLICO.

RECURSO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA.

EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS A SEREM PREENCHIDOS.

CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL.

NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SÚMULA 279/STF.

CARÁTER PROTELATÓRIO.

IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1.

A petição de agravo regimental não impugnou os fundamentos da decisão agravada, limitando-se a repetir as razões de mérito desenvolvidas no recurso extraordinário.

Nesses casos, é inadmissível o agravo, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal.

Precedente. 2.

O exercício precário, por meio de provimento de cargo em comissão ou celebração de contrato de terceirização, de atribuições próprias do servidor de cargo efetivo para o qual há vagas e concurso público vigente configuraria preterição dos candidatos aprovados, ainda que em número excedente às vagas inicialmente previstas no edital.

Caso comprovado que o número de contratações precárias alcançou a posição ocupada pelo candidato no momento da aprovação no respectivo certame, ficaria caracterizada a preterição e garantido o direito subjetivo à nomeação. 3.

O Tribunal de origem assentou a existência de contratação de pessoal, a título precário, para o mesmo cargo para o qual a ora recorrida havia sido aprovada em concurso público, o que evidencia sua preterição.

De modo que dissentir dessa conclusão demandaria uma nova análise dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF.

Precedente. 4.

Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 5.

Agravo interno a que se nega provimento.  (ARE 971251 AgR, Relator:  Min.

ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/08/2016, DJe - PUBLIC 06-09-2016).     EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS.

PRETERIÇÃO DE CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO LIMITE DE VAGAS.

DIREITO SUBJETIVO À IMEDIATA NOMEAÇÃO.

INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454/STF.

ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 03.11.2014. [...].  (ARE 880946 AgR, Relatora:  Min.

ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 26/05/2015, DJe PUBLIC 11-06-2015).     Ementa: DIREITO DO TRABALHO E PROCESSUAL DO TRABALHO.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

CONCURSO PÚBLICO.

DEMANDA AJUIZADA POR CANDIDATO EM FACE DE EMPRESA SUBSIDIÁRIA DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.

FASE PRÉ-CONTRATUAL.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

OFENSA AOS ARTS. 2º E 5º DA CONSTITUIÇÃO.

SÚMULA 284/STF.

TERCEIRIZAÇÃO.

PRETERIÇÃO.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

PRECEDENTES. 1. [...] 3.

Conforme orientação pacífica desta Corte, a ocupação precária por terceirização para desempenho de atribuições idênticas às de cargo efetivo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, configura ato equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, ensejando o direito à nomeação (ARE 776.070-AgR, Rel.

Min.

GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 22/3/2011; ARE 649.046-AgR, Rel.

Min.

LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/9/2012). 4.

Agravo regimental desprovido.  (ARE 774137 AgR-2ºJULG, Relator:  Min.

TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 14/10/2014, DJe-PUBLIC 29-10-2014)    A propósito, do STJ, transcrevo:  ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE TERCEIROS.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO CONFIGURADO.  1.

Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado contra ato da Governadora do Estado e do Secretário de Estado da Saúde Pública, consubstanciado na omissão quanto à nomeação da impetrante para o cargo de Enfermeira do quadro eletivo da Secretaria de Saúde do Estado do Rio Grande do Norte.  2.

O Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que candidatos aprovados em posição classificatória compatível com vagas previstas em edital possuem direito subjetivo a nomeação e posse dentro do período de validade do concurso.

Precedentes do STJ.  3.

In casu, o edital previu 259 vagas para o cargo de enfermeiro da região metropolitana da SESAP, e a recorrente logrou a 132ª posição no certame.

Também há comprovação de que a Administração Pública realizou contratações temporárias para o mesmo cargo a que concorreu a impetrante, isso antes de expirado o prazo de validade do certame.  4.

Desse modo, por entender violado o direito líquido e certo da autora, merece ser acolhido o mandamus.  5.

Agravo Regimental não provido.  (AgRg nos EDcl no RMS 39.131/RN, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/04/2013, DJe 08/05/2013).    À luz da norma constitucional e da jurisprudência supra, denota-se que, durante a validade do certame, configura burla ao concurso público a realização de contratações precárias para o exercício de funções inerentes aos cargos efetivos.

Tal preterição fere o direito líquido e certo de candidato aprovado dentro do número de vagas e rende ensejo à sua nomeação.  No caso dos autos, contudo, o impetrante foi aprovado fora do número de vagas ofertadas no edital, consoante a documentação acostada à inicial comprova (ID 12622346) o resultado final:      Quanto às alegações de que teriam ocorrido contratações precárias de terceirizados durante a validade do concurso para exercer função inerente ao cargo efetivo em apreço, bem como acerca da desistência/desclassificação de outros candidatos melhor classificados em número suficiente para chegar à colocação do impetrante, tais ponderações não constituem fatos incontroversos e demonstrados pelos documentos apresentados.

Não bastasse o ônus disposto no art. 373, I, do CPC, menos razão ainda assiste à parte recorrente/impetrante que se socorreu da via estreita do mandado de segurança para pugnar o direito em apreço, não se configurando requisito intrínseco consistente em direito líquido e certo, decorrente de fatos incontroversos, comprováveis de plano, através de prova documental pré-constituída anexada à petição inicial do writ.   Diante do exposto e fundamentado, conheço da apelação, mas para negar-lhe provimento.   É como voto.  Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.      DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO  Relatora         

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Câmara de Direito Público INTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTO Data da Sessão: 12/08/2024Horário: 14:00:00               Intimamos as partes do processo  3000055-60.2023.8.06.0062 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão.   E-mail: [email protected]