TJCE - 3004533-87.2023.8.06.0167

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁComarca de Sobral3ª Vara Cível da Comarca de SobralAv.

Monsenhor José Aloísio Pinto, nº 1300, Dom Expedito, CEP: 62050-255, Sobral/CEFone: (85) 3108-1746E-mail: [email protected]ão virtual: https://tjce-teams-apps-bv.azurefd.net/meeting/3VARACIVELDACOMARCADESOBRAL             SENTENÇA Processo nº: 3004533-87.2023.8.06.0167 Classe:  MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto:  [ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis] Polo Ativo:  IMPETRANTE: AD HOLDINGS E PARTICIPACOES LTDA Polo Passivo:  IMPETRADO: MUNICIPIO DE SOBRAL, SECRETÁRIA MUNICIPAL DE FINANÇAS DE SOBRAL, SECRETÁRIA EXECUTIVA DO MUNICÍPIO DE SOBRAL, COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO DO MUNICÍPIO DE SOBRAL, AUDITORA FISCAL DE TRIBUTOS DO MUNICÍPIO DE SOBRAL   Vistos, etc.

Trata-se de "Mandado de Segurança com pedido de medida liminar" impetrado por AD HOLDINGS E PARTICIPAÇÕES LTDA em face da SECRETÁRIA MUNICIPAL DE FINANÇAS, da SECRETÁRIA EXECUTIVA, da AUDITORA FISCAL DE TRIBUTOS MUNICIPAIS e do COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO pelo qual busca provimento judicial para reconhecer direito líquido e certo à imunidade tributária referente a ITBI.  Aduz, para tanto, que a autoridade coatora efetuou o lançamento do tributo sobre a base de cálculo decorrente da diferença entre o valor venal dos imóveis e o valor do capital integralizado por eles.  Alega que os referidos imóveis vieram a compor o patrimônio da impetrante em razão da incorporação, razão pela qual, nesta condição, não estão sujeitos à incidência de ITBI em razão da regra prevista na CF/88 e CTN.

Arguiu que protocolou pedido administrativo para fins de obter o reconhecimento da imunidade e a expedição da certidão de não incidência do ITBI em relação aos imóveis em questão, conforme autoriza a CF/1988 e a própria Lei Municipal, porém, o pleito foi deferido apenas parcialmente, sob alegativa de que na operação realizada, haveria um excedente, não acobertado pela imunidade, relativo à diferença entre o valor do capital integralizado e o apurado pelo Fisco.

Análise sobre eventual medida liminar postergada ao Id n. 72801227.

Informações do ente municipal (Id n. 79045848) e dos impetrados (Id n. 79045851).

Instado a se manifestar, o Representante do Ministério Público diz que não ofertará parecer (Id n. 79508320). É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO A Carta Magna de 1988, ao tempo em que atribui competência tributária aos entes federativos, limita o exercício desta, visando, sobretudo, frear a sede arrecadatória do Estado.

As aludidas limitações constituem, por sua vez, garantias do contribuinte frente ao ente público tributante, representando - objetiva ou subjetivamente - parcela intangível pelo poder de tributar.

Com efeito, dentre os citados limites, incluem-se as imunidades, que podem ser conceituadas como situações nas quais a "norma constitucional amputa a competência, impedindo a incidência" (Alexandre, Ricardo - Direito Tributário Esquematizado. 2016, p. 154).

Nesse sentido, revela-se que, não fosse a imunidade, no caso, a situação estaria dentro do campo da competência, passível, dessa forma, de tributação.

A controvérsia dos autos gira em torno da alegada ocorrência da hipótese constitucional de não-incidência do ITBI nos termos do art. 156, inciso II, §2º, inciso I, da Constituição Federal e artigos 35 a 38 do Código Tributário Nacional.

Eis a íntegra do dispositivo constitucional: Art. 156.

Compete aos Municípios instituir impostos sobre: II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; § 2º O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; Vejamos a questão da imunidade constitucional no CTN: Art. 35.

O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador: I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil; II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia; III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.

Parágrafo único.

Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários.

Art. 36.

Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior: I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito; II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único.

O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

Art. 37.

O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. § 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo. § 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição. § 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data. § 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.   A causa de pedir da impetrante alicerça-se na ocorrência de hipótese constitucional de não-incidência do ITBI em relação à integralização do capital social da empresa promovente de imóvel adquirido pela sociedade empresária incorporada.

O referido imóvel passou a compor o patrimônio da impetrante para fins de realização de capital societário, e nesta condição, não está sujeito à incidência de ITBI em razão da regra prevista na CF/88 e CTN.

Pois bem.

Denota-se, que o legislador constituinte previu a criação de um imposto cujo fato gerador é a transferência onerosa, a qualquer título, de bens imóveis e de direitos reais, exceto os direitos reais de garantia, bem como elegeu como imunes à incidência do imposto aqueles relacionados à transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, seja na integralização de capital social, seja nas operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

O que está em questão é a legalidade, ou não, de cobrança de ITBI sobre o valor de imóvel utilizado para integralizar o capital social de pessoa jurídica quando o valor venal do bem extrapola aquele a ser integralizado.

Assim, uma vez que o imóvel possua valor venal maior do que o valor a ser integralizado, a pergunta que se faz é se é possível ao fisco municipal cobrar aludido imposto sobre o excedente da integralização do capital, visto que há comando constitucional que determina a imunidade de imóveis que são usados com o propósito de integralizar capital social. É de se observar que o Texto Constitucional, em seu Art. 156, §2º, inciso I, buscou estimular a livre iniciativa e impulsionar o início da atividade empresarial ao prever que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.

Da exegese do dispositivo constitucional acima mencionado, conclui-se inexistir qualquer elemento que corrobore com a interpretação municipal de que seria imune do pagamento do ITBI apenas o exato valor utilizado para integralizar o capital social, restando tributado o valor que excede as quotas integralizadas.

Importante registrar que o legislador constitucional não impôs qualquer limitação no tocante ao valor subscrito.

A exceção acontece apenas para os casos em que a atividade principal da empresa responsável pela compra for a obtenção e venda desses bens ou direitos, locação de imóveis ou arrendamento mercantil, o que não é a hipótese em liça, visto que a impetrante não exerce qualquer dessas atividades, conforme se extrai do respectivo contrato social.

No caso dos autos, observa-se que o imóvel em questão foi incorporado ao patrimônio da impetrante, para fins de integralização do seu capital social, razão pela qual, nesta condição, não está sujeito à incidência de ITBI em razão da regra prevista na CF/88 e CTN.

Por consistir a norma de imunidade uma limitação constitucional ao poder de tributar, não pode ela sofrer leitura restritiva, mas sim ser aplicada em concretização à finalidade que o constituinte teve em mente quando decidiu pela sua instituição.

Inadmissível, nessa linha de pensamento, a adoção de expedientes fiscais tendentes a contornar a regra imunizante, noção que aponta - no caso concreto - a abusividade da conduta da Administração Municipal face aos atos de transmissão de propriedade imobiliária exteriorizados a partir da incorporação patrimonial.

Assim, não parece razoável que o Erário, interpretando a norma constitucional sob um olhar puramente arrecadatório, venha, nas hipóteses cujo valor de avaliação fiscal ultrapasse o da cota realizada, proporcionar ao sujeito passivo imunidade somente a uma parcela da hipótese de incidência, fazendo com que a outra parte seja tributável.

Inclusive, porque, não houve comprovação de que o valor dos bens excedeu o limite do capital social a ser integralizado, sendo inconstitucional a utilização, pelo Fisco, de um valor venal de referência para fins de ITBI.

Arremate-se que o caso dos autos não se trata de integralização de imóveis em excesso com fins de formar reserva de capital, o que atrairia a incidência do Tema 796 - STF e encerraria as discussões.

Há que ser feito o "distinguishing" necessário para estabelecer que o que se delimita é que o Município de Sobral arbitrou o valor dos imóveis (lastreado na planta de IPTU) em valor a maior do que o efetivamente transacionado pelo impetrante, o que gerou o excedente que se discute a respeito da incidência do ITBI.

In casu, o ente municipal indica no Processo Administrativo respectivo que valeu-se dos boletins de cadastro imobiliário (para fins de IPTU) para proceder ao lançamento do ITBI e decidir, ainda, sobre a imunidade (Id n. 71684450).

O que é de todo vedado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1937821/SP - Tema Repetitivo nº 1113, pacificando a questão e consolidou seu entendimento sobre a ilegalidade da adoção de valor venal de referência, estabelecendo as seguintes teses de observância obrigatória: " a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN); c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente. " Por oportuno, transcreve-se a ementa do julgado: TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI).

BASE DE CÁLCULO.

VINCULAÇÃO COM IMPOSTOPREDIAL E TERRITORIAL URBANO (IPTU).

INEXISTÊNCIA.

VALORVENAL DECLARADO PELO CONTRIBUINTE.

PRESUNÇÃO DE VERACIDADE.

REVISÃO PELO FISCO.

INSTAURAÇÃO DE PROCESSOADMINISTRATIVO.

POSSIBILIDADE.

PRÉVIO VALOR DE REFERÊNCIA.

ADOÇÃO.

INVIABILIDADE. 1.

A jurisprudência pacífica desta Corte Superior é no sentido de que, embora o Código Tributário Nacional estabeleça como base de cálculo do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) e do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) o "valor venal", a apuração desse elemento quantitativo faz-se de formas diversas, notadamente em razão da distinção existente entre os fatos geradores e a modalidade de lançamento desses impostos. 2.

Os arts. 35 e 38 do CTN dispõem, respectivamente, que o fato gerador do ITBI é a transmissão da propriedade ou de direitos reais imobiliários ou a cessão de direitos relativos a tais transmissões e que a base de cálculo do tributo é o "valor venal dos bens ou direitos transmitidos", que corresponde ao valor considerado para as negociações de imóveis emcondições normais de mercado. 3.

A possibilidade de dimensionar o valor dos imóveis no mercado, segundo critérios, por exemplo, de localização e tamanho (metragem), não impede que a avaliação de mercado específica de cada imóvel transacionado oscile dentro do parâmetro médio, a depender, por exemplo, da existência de outras circunstâncias igualmente relevantes e legítimas para a determinação do real valor da coisa, como a existência de benfeitorias, o estado de conservação e os interesses pessoais do vendedor e do comprador no ajuste do preço. 4.

O ITBI comporta apenas duas modalidades de lançamento originário: por declaração, se a norma local exigir prévio exame das informações do contribuinte pela Administração para a constituição do crédito tributário, ou por homologação, se a legislação municipal disciplinar que caberá ao contribuinte apurar o valor do imposto e efetuar o seu pagamento antecipado sem prévio exame do ente tributante. 5.

Os lançamentos por declaração ou por homologação se justificam pelas várias circunstâncias que podem interferir no específico valor de mercado de cada imóvel transacionado, circunstâncias cujo conhecimento integral somente os negociantes têm ou deveriam ter para melhor avaliar o real valor do bem quando da realização do negócio, sendo essa a principal razão da impossibilidade prática da realização do lançamento originário de ofício, ainda que autorizado pelo legislador local, pois o fisco não temcomo possuir, previamente, o conhecimento de todas as variáveis determinantes para a composição do valor do imóvel transmitido. 6.

Em face do princípio da boa-fé objetiva, o valor da transação declarado pelo contribuinte presume-se condizente com o valor médio de mercado do bem imóvel transacionado, presunção que somente pode ser afastada pelo fisco se esse valor se mostrar, de pronto, incompatível com a realidade, estando, nessa hipótese, justificada a instauração do procedimento próprio para o arbitramento da base de cálculo, em que deve ser assegurado ao contribuinte o contraditório necessário para apresentação das peculiaridades que amparariam o quantum informado (art. 148 do CTN). 7.

A prévia adoção de um valor de referência pela Administração configura indevido lançamento de ofício do ITBI por mera estimativa e subverte o procedimento instituído no art. 148 do CTN, pois representa arbitramento da base de cálculo sem prévio juízo quanto à fidedignidade da declaração do sujeito passivo. 8.

Para o fim preconizado no art. 1.039 do CPC/2015, firmam-se as seguintes teses: a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN); c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente. 9.

Recurso especial parcialmente provido. (STJ - REsp: 1937821 SP 2020/0012079-1, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 24/02/2022, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 03/03/2022) Válida ainda a transcrição do lúcido parecer do parquet no qual vaticina a respeito de um possível malferimento da legalidade estrita em proceder à exação sem que se tenha esta hipótese de incidência (por arbitramento com base em valor cadastral) prevista ao ITBI na legislação municipal: (…) é imprescindível a existência de lei ordinária municipal que preveja a incidência do ITBI sobre os valores dos imóveis que excederem o montante integralizado do capital social das pessoas jurídicas.

Coadunando a isso, não há qualquer menção, por parte do Município de Sobral, da existência de norma local que preveja a incidência do ITBI sobre o excedente.

Em tal cenário, merece adoção, para cálculo do tributo devido, o valor da transação declarado pelo contribuinte, sem prejuízo da instauração de processo administrativo próprio, nada impedindo que em situações posteriores a esta posta em mesa a Fazenda Pública instaure processo administrativo para o fim de apurar o valor de mercado do bem, respeitando as garantias do contraditório e da ampla defesa. (…) à municipalidade cabe a adoção de critérios legais na definição da base de cálculo do ITBI incidente sobre o excedente à integralização do capital social, inadmitida a aplicação de métodos de avaliação que deles estejam desgarrados e configurem, de conseguinte, abusos na cobrança do imposto." DISPOSITIVO Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA PLEITEADA pela impetrante para determinando que o(s) impetrado(s) abstenha(m)-se de exigir do impetrante o pagamento de ITBI sobre a diferença por ventura existente entre valores de integralização de bens imóveis com base no valor venal de imóvel (boletim cadastral imobiliário) e o indicado no respectivo contrato social.

A presente decisão deve ser integralmente cumprida no prazo de 15 (quinze) dias, devendo o impetrado informar a esse Juízo o cumprimento das medidas no prazo assinalado, sob pena de crime de desobediência e de multa diária de R$ 2.000 (dois mil reais) limitada a R$ 30.000,00, consoante art. 537 do CPC e art. 26 da LMS, extinguindo o feito com resolução de mérito nos moldes do art. 487, I, do CPC.

Sem custas (art. 5º da Lei Estadual nº 16.132/2016) nem condenação em honorários (art. 25 da LMS).

Dê-se ciência às autoridades coatoras (LMS, art.13).

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Sentença sujeita ao reexame necessário (artigo 14, § 1º, da LMS).

Sobral/CE, data de inclusão no sistema.   Aldenor Sombra de OliveiraJuiz de Direito