TJCE - 3003179-09.2024.8.06.0000

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA PROCESSO: 3003179-09.2024.8.06.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: CENTRAL DAS FRALDAS DISTRIBUIDORA LTDA - ME AGRAVADO: MUNICIPIO DE FORTALEZA RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Trata-se de agravo de instrumento (id. 13389027) interposto pela empresa Central das Fraldas Distribuidora LTDA - ME contra decisão interlocutória (id. 88151324) proferida pelo Juiz Emilio de Medeiros Viana, da 10ª Vara da Fazenda Pública, em que indeferiu tutela de urgência nos autos do Proc. 3023457-62.2023.8.06.0001, proposta em face do Município de Fortaleza, para suspender os efeitos de sanção aplicada à licitante.   Em sua petição inicial (id. 62918542), a autora informou que foi vencedora de certame licitatório para o fornecimento de material hospitalar ao Município de Fortaleza, mas que acabou não assinando o referido contrato com a Administração Pública, pois a convocação somente lhe foi entregue por e-mail.

Afirma que a primeira mensagem foi enviada para um endereço eletrônico equivocado e que a segunda foi recebida na caixa de spam.

Aduz, por fim, que a autoridade competente interpretou o seu silêncio como recusa na assinatura do negócio jurídico e, por isso, lhe aplicou multa no valor de R$46.026,63 e uma sanção de proibição de licitar por 2 (dois) anos com o Município de Fortaleza.

Requereu, na oportunidade, o deferimento de tutela de urgência para suspensão dos efeitos da penalidade que lhe foi aplicada.   No decisum (id. 88151324), o Juízo de primeiro grau negou a antecipação de efeitos da tutela, fundamentando que é dever do particular acompanhar a caixa de mensagens de seu e-mail e que deve ele suportar os ônus de sua incúria.

In verbis:   Deveras, o e-mail de convocação para assinatura do contrato foi adequadamente enviado para a autora, como ela própria descreveu.

A remessa deu-se para o endereço eletrônico que ela mesmo havia ofertado.

Irrelevante que o e-mail em questão tenha sido armazenado em caixa de spam. É obrigação evidente de quem possui correio eletrônico conferir sempre as caixas de recebimento, tanto a principal quanto aquela para a qual são usualmente destinadas as mensagens de massa.

Se a autora não o fez, deve suportar o ônus de sua incúria.

Afinal de contas, como assentado no brocardo clássico, o direito não socorre aos que dormem. [...] Sendo assim, REJEITO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela inicialmente formulado.   Irresignada, a empresa interpôs agravo de instrumento, alegando que o Juízo incorreu em error in judicando ao apreciar a tutela requerida, tendo em vista que demonstrou adequadamente a probabilidade de seu direito e, mesmo assim, isso não foi considerado pelo Magistrado.   É o relatório.   Decido.   Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.   Em seguida, verifico que o recorrente pleiteia a antecipação dos efeitos da tutela recursal.

O deferimento de tal pedido está condicionado à constatação de probabilidade do direito e à presença do perigo de lesão grave e de difícil reparação  (art. 300 do CPC), o que passo a analisar adiante.   Pois bem.   Volta-se o presente agravo de instrumento contra decisão interlocutória que indeferiu a suspensão da penalidade administrativa aplicada ao recorrente, que, em tese, teria se recusado a assinar um contrato decorrente de pregão eletrônico.   O art. 7º da Lei Federal 10.520/2002 (Lei de Pregão Eletrônico vigente à época dos fatos) prevê que a recusa injustificada da parte adjudicatório a assinar o negócio jurídico torna-a impedida de licitar com a Administração Pública, sem prejuízo de aplicação de eventual multa prevista no instrumento convocatório e/ou no contrato.

In verbis:   Art. 7º  Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.   No caso dos autos, o instrumento contratual assinado pelas partes (id. 62918557, p. 24, da origem - Pregão Eletrônico 361/2019) menciona em sua cláusula décima terceira as sanções às quais o adjudicante estará sujeito em caso de descumprimento do negócio jurídico:   Cláusula Décima Terceira - Das Sanções Administrativas Subcláusula Primeira - O fornecedor que praticar quaisquer das previstas no art. 14 do Decreto Municipal n° 11.25112002, bem como, outras condutas estabelecidas na forma da lei, sem prejuízo das sanções legais nas esferas civis e criminais, estará sujeito às seguintes penalidades: a) Advertência; b) Multa cumulativa com as demais sanções, conforme estabelecido nos artigos 50 e 51 do Decreto Municipal n° 13.735/2016; c) Impedimento de licitar e contratar com a Administração, sendo, então, descredenciado no Cadastro de Fornecedores da Central de Licitações da Prefeitura de Fortaleza - CLFOR, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, sem prejuízo das multas previstas neste edital &das demais cominações legais.   A propósito, esse é o teor dos arts. 50 e 51 do Decreto Municipal 13.735/2016:   Art. 50 Pelo descumprimento de legislação, de regra constante de ato convocatório ou de cláusula contratual, o contratado sujeitar-se-á à penalidade de multa, nos termos previstos no instrumento convocatório ou no contrato.

Parágrafo único.

As multas estabelecidas no instrumento convocatório ou no contrato podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente com outras sanções, sem prejuízo de perdas e danos cabíveis.  Art. 51 As multas ficam estipuladas na forma a seguir: I - multa moratória de 0,33% (trinta e três centésimos por cento) por dia de atraso na entrega de material ou execução de serviços, até o limite de 9,9%, correspondente a até 30 (trinta) dias de atraso, calculado sobre o valor correspondente à parte inadimplente, excluída, quando for o caso, a parcela correspondente aos impostos destacados no documento fiscal; II - multa indenizatória de 10% (dez por cento) sobre o valor total da adjudicação da licitação ou do valor da contratação direta em caso de recusa do infrator em assinar a Ata de Registro de Preços e/ou contrato, ou recusar-se a aceitar ou retirar o instrumento equivalente. [...]   Com base unicamente nos fundamentos legais suscitados pela Administração Pública, poder-se-ia dizer que a conduta do Município de Fortaleza estaria pautada no princípio da legalidade e na melhor proteção do interesse público.

Contudo, ao apreciar detidamente as provas anexadas à petição inicial, vislumbro que a promovente apresentou relevante fundamentação em relação ao direito que persegue, o que torna plausível, neste momento, o deferimento da medida de urgência requerida.

Explico:   Os documentos que instruem a peça vestibular revelam que a Administração Pública já havia trocado mensagens com a empresa autora em período prévio à ocorrência dos fatos (três meses anteriores).

Isso pode ser confirmado por meio do registro de comunicação juntado no id. 62918558. Apesar disso, mesmo tendo conhecimento do e-mail utilizado pela empresa promovente ([email protected]), verifica-se que a Coordenadoria de Contratos e Atas de Fortaleza encaminhou a minuta contratual a um endereço eletrônico equivocado, a saber, [email protected] (id. 62918559, p. 29).

Tais correios eletrônicos se distinguem singelamente, pois neste segundo foi incluído de forma indevida a preposição das entre as palavras central e fraldas.   É cediço que a conduta ora discutida atenta ao princípio da proteção à confiança, uma vez que, pelas particularidades ora anunciadas, a interessada possuía a legítima expectativa de que novas comunicações seriam feitas por meio do e-mail já conhecido pela Administração.   Além disso, no que toca aos envios realizados efetivamente ao endereço correto da empresa, observa-se que estes foram sinalizados como spam pelo provedor de aplicação (serviço gmail do Google), conforme indicado pela recorrente no id. 62918557, p. 118.

Embora a responsabilidade por esse fato fortuito não possa ser normalmente atribuída ao remetente, é certo que tal fato induz à conclusão de que a notificação da empresa ocorreu de forma ineficaz.

Digo isso porque, aparentemente, a forma como foi encaminhada ao licitante resultou, para ele, na ocultação da mensagem na sua caixa de spam.

Não se pode, de mesmo modo, imputar ao destinatário a obrigação de consultar periodicamente a caixa de lixo eletrônico, sobretudo quando tal tarefa é pouco frequente entre os usuários.   Outrossim, é possível dizer, nesta análise sumária, que se a empresa já firmou outros contratos com a Administração Pública, esta última tinha condições de diligenciar a notificação da empresa por outros meios - telefone, carta com aviso de recebimento ou mesmo visita presencial ao estabelecimento comercial da pessoa jurídica.

Isso fica ainda mais relevante considerando que, para fins de aplicação da penalidade ora discutida, o Município de Fortaleza intimou a empresa por carta enviada a seu endereço.   Presente, portanto, a probabilidade do direito perseguido pela recorrente.   No que toca ao perigo na demora, observa-se que o impedimento de licitar com a Administração Municipal pode efetivamente prejudicar a continuidade da empresa, dado que participa costumeiramente de outras licitações e que foi excluída de outros certames em razão da sanção ora discutida (id. 62918568).

Constata-se, também, que o valor da multa pecuniária é elevado (10% do valor do contrato), não se podendo ignorar a sua repercussão financeira numa sociedade de pequeno a médio porte.   Entendo, diante disso, que a apreciação do caso exige distinta razoabilidade, tendo em vista que a penalidade aplicada é severa e que a boa-fé do licitante era manifesta.   Do exposto, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do art. 300 do CPC, a fim de suspender, até decisão em contrário, a sanção fixada em desfavor da recorrente na Aplicação de Penalidade n.º 104/2020, do Município de Fortaleza.   Comunique-se ao Juízo da causa o inteiro teor deste decisório.   Publique-se e intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contrarrazões (art. 1.019, inc.

II, do CPC/2015).   Encerrado o prazo, remeta-se à Procuradoria-Geral de Justiça para manifestação.   Empós, voltem-me conclusos para julgamento.   Cumpra-se.   Fortaleza, 16 de julho de 2024.     Desembargador Fernando Luiz Ximenes Rocha Relator  A13