TJCE - 3000622-91.2023.8.06.0062

Tribunal de Justiça do Estado do Ceará     Vistos etc.

I-RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança com pedido de tutela de urgência impetrado por EDIMEIRES NASCIMENTO DE LIMA BARBOSA contra ato abusivo e ilegal da PREFEITURA MUNICIPAL DE CASCAVEL/CE, devidamente qualificados nos autos, em que alega ter sido aprovada na 449ª colocação, ou seja, dentro do número de vagas destinadas ao cadastro de reserva para o cargo de Professor PEB II - 1º ao 5º ano, do Concurso Público regido pelo Edital n.° 001/2020.

Afirma que surgiram novas vagas dentro do prazo de validade do concurso e o impetrado não teria convocado os classificados, dentre eles a impetrante.

No mais, sustenta que, dentro do prazo de validade do concurso, foram contratados servidores de forma precária para ocupar o cargo ao qual fora aprovada.

Em razão disso, a mera expectativa de direito, por ter sido aprovada dentro das vagas destinadas ao cadastro de reserva, convolou-se em direito subjetivo à nomeação.

Requer, assim, em caráter liminar, a concessão de tutela de urgência para determinar ao impetrado que promova sua nomeação imediata para o cargo de professor PEB II - 1º ao 5º ano.

Ao final, requer a concessão da segurança, confirmando os termos da liminar pretendida.

Instruiu a inicial com os documentos de IDs nºs 77386441 a 77392539.

Despacho de ID nº 78189797 postergando a análise do pedido liminar para momento posterior à manifestação do impetrado.

Informações prestadas pelo Município de Cascavel (ID nº 78469013), arguindo, preliminarmente, a falta de indicação da autoridade coatora.

No mérito, sustenta, em síntese, que a impetrante não faz jus ao direito pleiteado, tendo em vista não ser possuidora de direito subjetivo, tendo tão somente expectativa de direito à nomeação, se o concurso estiver dentro do seu prazo de validade.

Aduz, ainda, que o Poder Público possui discricionariedade para convocar os candidatos aprovados em vagas destinadas ao cadastro de reserva, em observância à conveniência e oportunidade que permeiam o ato administrativo.

No mais, sustentou a regularidade da contratação de temporários, tendo em vista que a mera existência de servidores temporários não indica a existência de vagas ou a preterição de candidatos aprovados em concurso público.

Em razão disso, pleiteou o indeferimento do pedido de tutela urgência formulado pela requerente e, no mérito, que seja denegada a segurança, ante a inexistência de direito líquido e certo da impetrante.

Decisão interlocutória, sob ID nº 86516475, indeferindo o pedido liminar.

Instado a se manifestar, o Ministério Público opinou pelo indeferimento do pleito requerido (ID nº 87579676). É o relatório.

Passo a fundamentar e decidir.

II-FUNDAMENTAÇÃO Observo, inicialmente, que o Edital n. 001/2020 previra 133 (cento e trinta e três) vagas diretas, 07 (sete) vagas para pessoas com deficiência e 420 (quatrocentas e vinte) vagas para cadastro de reserva para o cargo de Professor PEB II - 1º ao 5º ano (ID nº 77391957 - fl. 30).

A impetrante, por sua vez, comprovou ter sido aprovada na 449ª colocação para o referido cargo, nas vagas destinadas para cadastro de reserva, possuindo, assim, mera expectativa de direito à nomeação (ID nº 77392538 - fl. 126).

Ocorre que, na forma do entendimento há muito firmado na jurisprudência das Cortes Superiores, certo é que tal expectativa poderá se convolar em direito subjetivo à nomeação e posse quando ocorrer preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública dentro do prazo de validade do concurso.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal se manifestou, por ocasião do RE nº 837311/PI, submetido ao rito da repercussão geral, firmando orientação no sentido de que a mera expectativa de direito se convola em direito subjetivo à nomeação e posse quando ocorrer preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, apto a revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o prazo de validade do concurso, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Vejamos: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF, RE 837311, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) - grifei Além disso, importa destacar que a jurisprudência tem consolidado o entendimento de que, na hipótese de desistência/desclassificação dos candidatos convocados, nasce o direito líquido e certo à nomeação dos próximos candidatos na ordem de classificação, ainda que sejam candidatos que estão no cadastro de reserva.

Em casos semelhantes ao dos autos, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a desistência de candidato melhor classificado gera automaticamente e de forma imediata o direito à nomeação do candidato aprovado no cadastro de reserva, tendo em vista que, quando ocorreu a convocação dos candidatos desclassificados/desistentes, restou demonstrado o interesse da Administração no preenchimento do cargo.

ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

CONCURSO PÚBLICO.

LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL.

EXTRAPOLAÇÃO DO LIMITE PRUDENCIAL DE GASTOS COM PESSOAL.

INCURSÃO NO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO PARA PREENCHIMENTO DE VAGA PREVISTA NO EDITAL.

EXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO CLASSIFICADO IMEDIATAMENTE APÓS, QUE PASSA A SER CONSIDERADO COMO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS ABERTO.

AGRAVO INTERNO DO DISTRITO FEDERAL DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. É firme a jurisprudência desta Corte de que a discussão acerca da existência ou não de direito líquido e certo, nos termos da Lei 12.016/09, demanda análise do conjunto fáticoprobatório, providência sabidamente incompatível com a via estreita do Apelo Especial. 2.

Ademais, o entendimento dessa Corte é de que o candidato inicialmente aprovado em colocação além do número de vagas previstas no edital, tem direito subjetivo a nomeação ante a desistência de candidato classificado dentro do número de vagas previsto, que permita a inclusão do candidato excedente seguinte nesse rol.

Precedentes: RMS 53.506/DF, Rel.

Min.

REGINA HELENA COSTA, DJe 29.9.2017 e AgRg no RMS 48.266/TO, Rel.

Min.

BENEDITO GONÇALVES, DJe 27.8.2015. 3.

Agravo Interno do Distrito Federal desprovido. (AgInt no REsp n. 1.576.096/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 20/2/2018, DJe de 8/3/2018.) - grifei Ocorre que, no caso em apreço, observo que a impetrante não se desincumbiu do ônus de comprovar que houve desistência de candidatos que ocupavam posições superiores no certame dentro do prazo de validade do concurso em quantidade suficiente para estender a impetrante o direito à nomeação.

Nesse sentido, é fato que a autora não logrou êxito em demonstrar que, efetivamente, a mera expectativa de direito, por ter sido aprovada na 449ª colocação, ou seja, dentro do número de vagas destinadas ao cadastro de reserva, convolou-se em direito subjetivo à nomeação.

Além disso, a existência de contratações precárias (temporários e/ou terceirizados) para desempenho das funções do cargo almejado, por si só, não basta para atestar a procedência do direito vindicado, vez que essa circunstância não implica o surgimento de vagas correlatas no quadro funcional permanente do Município de Cascavel, senão vejamos: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO PARA CARGO DE PROFESSOR DA EDUCAÇÃO BÁSICA I ¿ ENSINO FUNDAMENTAL ANOS INICIAIS - 1º AO 5º.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

SEGURANÇA CONCEDIDA.

CANDIDATO CLASSIFICADO EM 5º LUGAR NO CADASTRO DE RESERVA.

AUSÊNCIA DE OFERTA DE VAGAS PARA O CARGO.

NÃO COMPROVAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA SERVIDORES EFETIVOS.

CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS E NOMEAÇÃO DE COMISSIONADOS QUE NÃO CONFIGURAM PRETERIÇÃO.

AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1.

O impetrante se submeteu ao certame regido pelo Edital nº 01/2019, concorrendo ao cargo de Professor da Educação Básica I ¿ Ensino fundamental Anos Iniciais - 1º ao 5º, constando do edital que não foram ofertadas vagas para tal cargo, mas somente cadastro de reserva.

O candidato galgou a 5ª posição classificável no cadastro de reserva. 3. É entendimento sedimentado na jurisprudência pátria que a aprovação além do número de vagas previstas em edital implica tão somente expectativa de direito, somente se convolando em direito subjetivo à nomeação em caso de preterição da ordem de classificação ou do preenchimento de vagas de forma precária, para o mesmo cargo dos candidatos, na condição de que seja comprovada a existência de vagas para efetivos suficientes às colocações dos classificados em cadastro de reserva. 4.

O simples fato de haver servidores contratados temporariamente e nomeação de comissionados não implica necessariamente a disponibilidade de vagas para servidores efetivos, evidenciando-se que a impetrante não demonstrou cabalmente a existência de vagas a serem preenchidas para servidores efetivos, o que afasta a demonstração de inequívoco interesse da Administração em sua nomeação. 5.

A contratação temporária atende necessidades transitórias da Administração e o concurso público visa ao preenchimento de demandas permanentes, tratando-se de institutos distintos, não se caracterizando, pois, a aduzida preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.

Precedentes dos Tribunais Superiores e desta Corte. 6.

Apelação conhecida e provida.

Segurança denegada.

ACÓRDÃO Acorda a Turma Julgadora da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da Apelação Cível para provê-la, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Fortaleza, 15 de março de 2023.

RAIMUNDO NONATO SILVA SANTOS Presidente do Órgão Julgador TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora (Apelação / Remessa Necessária - 0050415-27.2021.8.06.0157, Rel.

Desembargador(a) TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  15/03/2023, data da publicação:  15/03/2023) Sobre o tema, a Primeira Seção do STJ, em julgamento datado de 18/06/2019 (Dje 12/08/2019), assentou que "é fato notório que a admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende às necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço".

São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos.

Neste sentido: AgInt no RMS 51.806/ES, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017 e AgInt no RMS 51.478/ES, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/03/2017, DJe 24/03/2017.

Na hipótese em tela, mutatis mutandis, "apesar da existência de contratos de terceirização, não há, nos autos, comprovação da existência de cargos efetivos vagos, de modo a amparar o pretendido direito do Recorrente à nomeação, não havendo que se falar em direito líquido e certo a ser amparado nesta via" (destaquei) (AgInt no MS 22.734/DF, Relator o Ministro Francisco Falcão) Com efeito, o Supremo Tribunal Federal já firmou a orientação de que o candidato precisa provar cabalmente eventual preterição, verbis: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [...] 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

Em julgamento datado de 02/08/2016 (RMS nº 37.704/RO Dje 10/08/2016), a Ministra Regina Helena Costa assentou que "o acórdão recorrido adotou entendimento consolidado nesta Corte, segundo o qual o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, em razão de possuir mera expectativa de direito à nomeação, deve demonstrar a existência de cargo efetivo vago e que a quantidade de contratações precárias irregulares seriam suficientes para alcançar a classificação obtida pela parte Impetrante, de modo a possibilitar a análise da alegada preterição, haja vista a vedação de dilação probatória na via mandamental" (destaquei).

De mais a mais, destaca-se que, no caso dos autos, a impetrante não obteve êxito em comprovar que houve desistência de candidatos em número suficiente para alcançar sua posição e, ainda, não demonstrou que houve preterição imotivada da administração pública, posto que, como dito alhures, a contratação de servidores temporários não caracteriza, por si, preterição na convocação e nomeação de candidatos.

Dessa forma, inexistindo nos autos prova pré-constituída do direito líquido e certo alegado pela parte impetrante, ou seja, que a mera expectativa de direito convolou-se em direito subjetivo à nomeação no período de validade do concurso, impõe-se a denegação da segurança.

III-DISPOSITIVO Isso posto, DENEGO A SEGURANÇA pleiteada por EDIMEIRES NASCIMENTO DE LIMA BARBOSA, e com esteio no art. 487, inciso I, do CPC, JULGO EXTINTO o processo com apreciação do mérito, ante a ausência de direito líquido e certo da espécie.

Sem condenação em custas ou em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/09).

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Transitado em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe.

Expedientes necessários.                                                                                   Cascavel (CE), data de assinatura do sistema.     BRUNO LEONARDO BATISTA DE MEDEIROS SANTOS Juiz de Direito