TJCE - 3002471-53.2024.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO     Processo: 3002471-53.2024.8.06.0001 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO [Contrato Administrativo]  Embargante: ESTADO DO CEARA Embargado: BANCO DAYCOVAL S/A     DESPACHO Tratando-se de Embargos Declaratórios com manifesta pretensão modificativa, intime-se a parte embargada para apresentar contrarrazões, querendo, no prazo legal.

Expediente necessário.  Fortaleza, data informada pelo sistema.

Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO Relator

  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO     Processo: 3002471-53.2024.8.06.0001 [Contrato Administrativo] APELAÇÃO CÍVEL Recorrente: BANCO DAYCOVAL S/A Recorrido: ESTADO DO CEARA   Ementa:  Direito Administrativo e do Consumidor.

Apelação Cível.

Multa aplicada pelo Decon.

Empréstimo consignado contratado com reconhecimento biométrico.

Violação aos princípios do contraditório, ampla defesa e legalidade no processo administrativo.

Nulidade reconhecida.

Recurso provido.

I.

Caso em exame 1.

Apelação cível interposta pelo Banco Daycoval S/A contra sentença que julgou improcedente pedido de anulação de multa administrativa imposta pelo Decon/CE, em razão de suposta contratação indevida de empréstimo consignado por beneficiário do INSS.

O banco alegou a regularidade da contratação, realizada mediante reconhecimento biométrico, e a ausência de responsabilidade por fraude praticada por terceiros.

Sustentou ainda que o processo administrativo violou os princípios do contraditório, da ampla defesa e da legalidade, especialmente pela inversão indevida do ônus da prova e ausência de motivação na decisão sancionatória.

II.

Questão em discussão 2.

Há duas questões em discussão: (i) verificar se o processo administrativo sancionador observou os princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa; (ii) apurar se é válida a imposição de multa com base em responsabilidade objetiva, com inversão do ônus da prova no âmbito administrativo.

III.

Razões de decidir 3.

A Administração Pública não pode aplicar sanção sem considerar adequadamente as provas e argumentos apresentados pela parte autuada, sob pena de violar os princípios do contraditório, da ampla defesa e da legalidade. 4.

A decisão administrativa sancionatória carece de fundamentação, se deixa de apreciar os principais argumentos da empresa multada, especialmente sobre a regularidade da contratação por reconhecimento biométrico, o envio de documentos pessoais e a inexistência de vínculo com a empresa para a qual o consumidor transferiu os valores. 5.

A inversão do ônus da prova, prevista no Código de Defesa do Consumidor, aplica-se exclusivamente ao processo civil, não podendo ser empregada no processo administrativo sancionador sem previsão legal, sob pena de se presumir indevidamente a culpa do administrado, violando o princípio da presunção de inocência 6.

A responsabilização administrativa exige demonstração de dolo ou culpa, não se admitindo presunção de infração com base em responsabilidade objetiva própria da esfera civil.

IV.

Dispositivo 7.

Recurso provido. ______  Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5º, II, LIV, LV e LVII; CDC, arts. 6º, VIII, 14, 46, 47, 56 e 57; LINDB, art. 20; CPC/2015, arts. 373, I, e 85, § 11.  ACÓRDÃO  Acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em conhecer da apelação, para dar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste.  Fortaleza, data informada pelo sistema.  Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO  Relator       RELATÓRIO Apelação que transfere a este Tribunal o conhecimento sobre a ação ajuizada pelo Banco Daycoval S/A em face do Estado do Ceará.

Petição inicial (id 19357083): a parte autora pediu a declaração de nulidade de multa aplicada pelo Decon no Processo Administrativo nº  09.2023.00004827-0 (22.10.0412.001.00931-3).

Narrou que a reclamação foi baseada na suposta contratação fraudulenta de empréstimo por beneficiário do INSS.

Alegou, porém, que o Decon "não levou em consideração que a contratação se deu de forma eletrônica, o que é plenamente aceito pela legislação pátria e não por meio telefônico, que a contratação observou todos os requisitos de validade e segurança e que não foi o requerente DAYCOVAL o responsável pelo golpe de engenharia social sofrido pelo consumidor" e que "nenhuma das provas trazidas pelo requerente DAYCOVAL foram analisadas ou sequer mencionadas na decisão colegiada, o que representa verdadeira violação aos princípios da legalidade e da motivação, essenciais para o correto andamento dos processos administrativos".

Arguiu também que a dosimetria também não foi motivada, de sorte que a pena é desproporcional e desarrazoada.

Sentença (id 19357185): o juízo de origem julgou improcedente o pedido, "por entender ser defeso ao Poder Judiciário verificar, quanto ao mérito, os atos dos órgãos de defesa do consumidor, como também por não visualizar quaisquer motivos que autorizem a redução do montante da multa imposta".

Apelação (id 19357197): a apelante requereu a reforma da sentença, a fim de se declarar a nulidade da multa ou, alternativamente, reduzi-la para patamar razoável e proporcional, por entender que a penalidade aplicada pelo Decon não foi devidamente fundamentada quanto ao seu valor, além de fugir à razoabilidade e proporcionalidade.

Contrarrazões (id 19357202): o Estado requereu a manutenção da sentença, por entender que não cabe ao Judiciário adentrar no mérito da decisão administrativa, houve observância do devido processo legal, o Decon tem competência para aplicar multas por descumprimento da legislação consumerista, a conduta atribuída à apelante realmente é ilegal, o valor da multa é proporcional e razoável e a decisão do Decon está suficientemente fundamentada.

Parecer da Procuradoria de Justiça (id 19771844) pelo desprovimento da apelação.  É o relatório, no essencial.       VOTO  Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação.

O recurso comporta provimento.

A parte autora (art. 373, I, do CPC) fez prova de que o órgão de defesa do consumidor não fundamentou adequadamente a aplicação da multa.

A reclamação apresentada ao Decon se fundamentou na suposta contratação indevida de empréstimo consignado e na alegada recusa da instituição financeira em cancelar a operação, mesmo após ter devolvido o valor do mútuo (id 19357086 - Pág. 5 e 6): Consumidor informa, por sua procuradora, Jacye Gardenia Gadelha Rodrigues, Jose Rodrigues Neto que teve um empréstimo feito na sua conta do beneficio do INSS sem ter pedido.

Uma atendente do Banco Daycoval entrou em contato para aprovar a solicitação que o mesmo disse que não interessava.

Ela então mandou entrar em contato através de whatsapp para o cancelamento para que não fosse descontando.

Assim foi feito, ele fez tudo que foi pedido de acordo com o instruído pela atendente.

O valor de empréstimo entrou na conta dele e assim como ela instruiu foi feita a transferência pra conta devolvendo o valor para que o empréstimo fosse cancelado.

Após a devolução do empréstimo, as parcelas estão sendo descontadas no beneficio dele.

Entrou em  contato com o Banco Daycoval ,mandou todas as provas de devoluções e eles não aceitaram, alegando que está tudo correto com o empréstimo Na via administrativa, o Banco Daycoval alegou que o empréstimo foi contratado regularmente com uso de dados biométricos.

A empresa também afirmou que o consumidor, ao tentar devolver o valor do mútuo, fez a transferência para a empresa BRASIL CRED PROMOTORA LTDA ME., com a qual a recorrente não tem qualquer vínculo (id 19357086 - Pág. 37-42, 19357087 - Pág. 1-7), de modo que não se responsabiliza por transferência de valores para contas de terceiros.

A decisão do Decon foi desfavorável (id 19357090 - Pág. 14-23).

Dela, o Banco Daycoval interpôs recurso administrativo (id 19357090 - Pág. 30-44), reafirmando sua defesa e impugnando a inversão do ônus da prova.

Ao julgar a impugnação, a Junta Recursal Decon apenas reduziu a multa de 20.000 Ufirces para 12.000 Ufirces, mantendo, porém, a responsabilização da empresa (id 19357143 - Pág. 8-19).  Consta na fundamentação da decisão que o a empresa permitiu a contratação de empréstimo consignado por meio eletrônico, sem as devidas cautelas a fim de garantir que o consumidor tenha compreensão do que está contratando.

Todavia, no decorrer do processo administrativo, o Banco Daycoval trouxe elementos que apontam que o consumidor manifestou validamente sua vontade de celebrar o negócio jurídico, sobretudo, porque realizou o empréstimo por reconhecimento biométrico, mediante envio de fotografia, corroborando a operação.

Vejam-se, senão, os argumentos apresentados pela empresa, na via administrativa: Ora, se o recorrido não tivesse a intenção de contratar: Por que emitiria o aceite eletrônico no contrato? Por que enviaria sua biometria facial validando a operação? Por que enviaria à ré cópia de seu documento pessoal? Por que forneceria seus dados bancários para recebimento do valor?  A RESPOSTA É SIMPLES.

TAIS INFORMAÇÕES/DOCUMENTAÇÕES/VALIDAÇÕES FORAM FORNECIDAS PORQUE O RECORRIDO TINHA SIM A INTENÇÃO DE CONTRATAR O EMPRÉSTIMO, E ASSIM O FEZ.  O banco também trouxe elementos que confirmam a identidade do contratante, a saber, o IP da máquina em que se deu o aceite, além de geolocalização do local da contratação próximo ao endereço do consumidor.

A instituição financeira também fez citação do normativo do INSS que permite a contratação de crédito consignado por reconhecimento biométrico, a saber, o art. 5º, III, da Instrução Normativa nº 138/2022 do INSS: Art. 5º A averbação da contratação de crédito consignado pelo titular do benefício ocorrerá desde que: I - a operação seja realizada com a própria instituição consignatária acordante ou por meio do correspondente bancário a ela vinculado, na forma da Resolução nº 3.954, de 2011, do BCB, sendo, a primeira, responsável pelos atos praticados em seu nome; II - o desconto seja formalizado por meio de contrato firmado e assinado, com uso de reconhecimento biométrico, apresentação do documento de identificação oficial, válido e com foto, e Cadastro de Pessoa Física - CPF, junto com a autorização da consignação tratada no inciso III; III - a autorização da consignação seja dada de forma expressa, assinada com uso de reconhecimento biométrico, não sendo aceita autorização dada por ligação telefônica e nem a gravação de voz reconhecida como meio de prova da ocorrência; Além disso, o fornecedor apresentou tese relevante de que o consumidor, ao supostamente tentar cancelar o empréstimo, não devolveu os valores ao Banco Daycoval, pois os dados bancários para o qual teria feito a transferência pertencem a um terceiro, a saber, a BRASIL CRED PROMOTORA LTDA ME.

O autuado também apontou que nas conversas tidas pelo consumidor em aplicativo de troca de mensagens, o interlocutor era identificado com o logotipo do Banco Pan, instituição diversa do Banco Daycoval, o que afastaria a responsabilidade da empresa reclamada.

Nenhum desses argumentos relevantes foi sequer considerado pela Junta Recursal do Decon.

Não houve, de fato, observância à ampla defesa e ao contraditório efetivos (art. 5º, LIV e LV, da CF), nem à legalidade (art. 5º, II e art. 37, caput, da CF) no contencioso administrativo, pois certo é que decisão que ignora o conteúdo da defesa relevante ao julgamento da reclamação caracteriza um procedimento meramente formal e inadequado à luz dos ditames do art. 5º, LIV e LV, da CF e do art. 57 da Lei Federal nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor - CDC).

Há também a incidência do art. 20 da Lei de Introdução às Normas no Direito brasileiro, que tem a seguinte redação: Art. 20.

Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Parágrafo único.

A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.

Como se pode ver acima, a decisão é desprovida de fundamentação adequada, pois não refutou a principal tese da promovente, que é a regularidade da contratação de empréstimo por reconhecimento biométrico e ausência de responsabilidade na transferência de conta à terceira pessoa.

Esta 3ª Câmara de Direito Público já adotou, em outras ocasiões, o entendimento aqui esposado, no sentido de que cabe ao Judiciário averiguar se a autoridade administrativa procedeu à efetiva análise dos argumentos trazidos pelo particular que sejam capazes de alterar o resultado do julgamento, em atenção ao contraditório e à ampla defesa.

Confiram-se, senão, as seguintes ementas: Apelação cível.

ADMINISTRATIVO.

CONSUMIDOR.

AÇÃO ANULATÓRIA.

Estabelecimento comercial.

AUSÊNCIA DOS alvaráS de funcionamento E DE LICENÇA SANITÁRIA NO ATO DA FISCALIZAÇÃO.

APRESENTAÇÃO POSTERIOR DOS DOCUMENTOS NA FASE ADMINISTRATIVA.

ALVARÁS VÁLIDOS E REGULARES AO TEMPO DA AUTUAÇÃO.

Imposição de sanção pelo DECON.

INOCORRÊNCIA DO VÍCIO.

NÃO Violação aos dispositivos do Código de Defesa do consumidor.

DECISÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO GENÉRICA.

NÃO ENFRENTAMENTO DAS RAZÕES APRESENTADAS PELA EMPRESA RECORRENTE.

EXCEPCIONAL POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO PELO poder JUDICIÁRIO.

SÚMULA 665 DO STJ.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA.

SEGURANÇA CONCEDIDA. 1.

Trata-se, in casu, de apelação cível interposta em face de sentença oriunda do Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Quixadá, que entendeu pela denegação da segurança requestada e, consequentemente, manteve inalterado ato administrativo prolatado pelo DECON, que imputou multa à impetrante por violação a dispositivos do Código de Defesa do Consumidor. 2.

No presente caso, ao decidir pela aplicação da sanção administrativa ora questionada, o DECON levou em consideração, notadamente, o fato de que o estabelecimento comercial da apelante estava funcionando irregularmente, isto é, sem a documentação necessária para tanto (Alvará de Funcionamento e Licença Sanitária), colocando a saúde e a segurança de seus consumidores em risco, em afronta aos arts. 6º, inciso I, e 39, inciso VIII, ambos do Código de Defesa do Consumidor. 3.

No entanto, conforme se extrai da documentação acostada aos autos, mormente o recurso administrativo apresentado no procedimento instaurado pelo DECON, a empresa defendente demonstrou que possuía os documentos solicitados, os quais se encontravam dentro do prazo de validade, e somente não os apresentou no momento da fiscalização. 4.

Assim, evidenciado que houve malferimento ao devido processo legal e à própria legalidade, pois não houve expressa manifestação acerca de todos os argumentos apresentados pela empresa recorrente, no momento oportuno, mormente a existência do Alvará de Funcionamento, com prazo de validade até 31/12/2017, bem como a Licença Sanitária, com vencimento em 10/01/2018, deve ser declarada a nulidade do ato administrativo sancionador. 5. É sabido que, excepcionalmente, pode o Judiciário realizar o controle do mérito das decisões proferidas em processos administrativos, nos exatos termos do art. 5º, XXXV, da CF/88. 6.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça sumulou entendimento no sentido de que ¿o controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e da legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, não sendo possível incursão no mérito administrativo, ressalvadas as hipóteses de flagrante ilegalidade, teratologia ou manifesta desproporcionalidade da sanção aplicada¿ (Enunciado 665 do STJ). 7.

Portanto, verificada a existência dos documentos apontados pelo DECON no momento da fiscalização, os quais foram devidamente apresentados no procedimento administrativo, deve ser reformada a sentença de primeiro grau, a fim de conceder a segurança requestada, vez que eventual irregularidade praticada pela empresa apelante fora devidamente sanada oportunamente. - Apelação conhecida e provida. - Sentença reformada para conceder a segurança. (Apelação Cível - 0202907-85.2022.8.06.0151, Rel.

Desembargador(a) FÁTIMA MARIA ROSA MENDONÇA PORT. 913/2024, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  20/05/2024, data da publicação:  21/05/2024) EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL.

APELAÇÃO EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE MULTA APLICADA PELO DECON/CE.

PENALIDADE FUNDADA NA PRÁTICA DE PROPAGANDA ENGANOSA.

ARGUMENTOS APRESENTADOS NA DEFESA DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO QUE NÃO FORAM DEVIDAMENTE ENFRENTADOS PELA AUTORIDADE.

AUSÊNCIA DE EFETIVO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

MENOSCABO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL.

POSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL DE LEGALIDADE, QUANTO AOS ELEMENTOS VINCULADOS DO ATO ADMINISTRATIVO.

ELEMENTOS DE PROVA QUE SUGEREM QUE LICITUDE DA PROPAGANDA, NOTADAMENTE, AO CONTER RESSALVA DE QUE OS PREÇOS ANUNCIADOS SERIAM PATAMAR MÍNIMO A PARTIR DO QUAL OUTROS MAIS CAROS SERIAM PRATICADOS, ALÉM DE ESTAREM SUJEITOS À DISPONIBILIDADE DE ASSENTOS.

SENTENÇA REFORMADA, PARA JULGAR PROCEDENTE A DEMANDA E DECLARAR NULA A PENA PECUNIÁRIA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 0208356-86.2022.8.06.0001 (TJ-CE - APELAÇÃO: 0208356-86.2022.8.06.0001, rel.

Des.

Washington Luís Bezerra de Araújo, 3ª Câmara de Direito Público, julgado em 06/04/2024) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA PELO JUÍZO DE ORIGEM.

PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE MULTA APLICADA PELO DECON.

RECUSA NO AGENDAMENTO DE VOO DE RETORNO.

PROVÁVEL INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA EMPRESA ADMINISTRADORA DO PROGRAMA DE FIDELIDADE, ORA AGRAVANTE, POR NÃO SE VISLUMBRAR O NEXO CAUSAL.

VÍCIO DE SERVIÇO ATRIBUÍVEL, EM TESE, À EMPRESA DE AVIAÇÃO.

MATÉRIA QUE FOI DEDUZIDA, NA VIA ADMINISTRATIVA, SEM A DEVIDA APRECIAÇÃO.

INDÍCIO SUGESTIVO DE OFENSA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO.

PLAUSIBILIDADE DA PRETENSÃO AUTORAL CONFIGURADA.

PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO, MEDIANTE DEPÓSITO INTEGRAL DA DÍVIDA.

INEXISTÊNCIA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

CONDIÇÃO QUE PODERIA TER SIDO IMPOSTA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU.

RISCO DE DANO IRREPARÁVEL PRESENTE.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-CE - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 3000937-14.2023.8.06.0000, rel.

Des.

Washington Luís Bezerra de Araújo, 3ª Câmara de Direito Público, julgado em 18/12/2023) Bem assim, o Decon aplicou, no decorrer do processo administrativo, a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC), para afirmar que cabia ao fornecedor demonstrar a regularidade da contratação.

No entanto, a inversão do ônus da prova do art. 6º, VIII, do CDC é um instituto aplicável ao processo civil.

Sua finalidade é ajudar o consumidor na defesa de seus direitos na via judicial. É o que consta literalmente no dispositivo: Art. 6º São direitos básicos do consumidor:        [...] VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; A inversão do ônus da prova, com a consequente presunção de veracidade dos fatos narrados pelo consumidor, não se aplica à Administração, no âmbito do processo administrativo de cunho sancionatório, tal como é aquele processado perante o Decon.

Isso chegou a ser apontado pela empresa em seu recurso administrativo: A.

Da impossibilidade de inversão do ônus da prova em sede de procedimento administrativo junto ao Procon Inicialmente, cumpre destacar que o deferimento da inversão do ônus da prova com base no art. 6º, VIII do CDC está adstrito ao âmbito do processo civil, tanto que a norma legal menciona que a sua aplicação está condicionada à constatação da presença dos requisitos legais pelo "juiz".

Inclusive, tramita no congresso nacional projeto de lei (Lei 2489/21) destinado a alterar o CDC para permitir a aplicação de tal instituto no processo administrativo, o qual, porém, como já dito, ainda está em fase de tramitação.

Se há projeto de lei prevendo tal alteração, é porque há entendimento uníssono no sentido de que o art. 6º, VIII do CDC não se aplica ao processo administrativo.

Neste meandro, pugna pela reforma da decisão recorrida para afastar a inversão do ônus da prova, ante a ausência de previsão legal para tanto.  Frise-se, todavia, que ainda que se admita tal inversão, isto não favorece ao recorrido, eis que a recorrente demonstrou, por meio vasta prova documental, a regularidade da contratação em questão Da mesma maneira, a recorrente trouxe o argumento na petição inicial (id 19357083, p. 15).

E assiste razão à demandante.

Ao inverter o ônus da prova, o Decon passou a trabalhar com a presunção de que o Banco Daycoval cometeu um ilícito.

Porém, isso ofende a presunção de inocência.

No âmbito do Direito Sancionatório, cabe à Administração Pública e não à empresa autuada provar a ocorrência do ilícito, pois é este o pressuposto de aplicação da sanção.

O ônus da prova é da Administração, pois o administrado não tem que provar sua inocência.

O Decon, porém, inverteu o ônus da prova e, pior, o fez sem dar prévia ciência ao fornecedor, a fim de que se desincumbisse do encargo.

Logo, houve ofensa ao contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV, da CF) e ao devido processo legal na distribuição irregular do ônus da prova, ante o desrespeito ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF).

Além disso, o Decon também citou o art. 14 do CDC, para justificar a responsabilização objetiva do fornecedor.

Todavia, o art. 14 do CDC diz respeito à responsabilidade civil do fornecedor perante o consumidor, e não à responsabilidade administrativa.

A responsabilidade civil objetiva é uma maneira que o legislador encontrou para favorecer o consumidor na defesa em juízo de seus direitos, impondo o ônus da prova ao fornecedor de que houve ruptura do nexo causal.

A situação, porém, é diferente no âmbito do Direito Administrativo Sancionador, pois a responsabilidade é de ordem subjetiva, conforme aponta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Veja-se, senão, a seguinte ementa referente à responsabilidade administrativa ambiental: PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA SUBMETIDOS AO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ.

EMBARGOS À EXECUÇÃO.

AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM RAZÃO DE DANO AMBIENTAL.

NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. [...] 2.

A sentença de procedência dos embargos à execução foi reformada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro pelo fundamento de que "o risco da atividade desempenhada pela apelada ao causar danos ao meio ambiente consubstancia o nexo causal de sua responsabilidade, não havendo, por conseguinte, que se falar em ilegitimidade da embargante para figurar no polo passivo do auto de infração que lhe fora imposto", entendimento esse mantido no acórdão ora embargado sob o fundamento de que "[a] responsabilidade administrativa ambiental é objetiva". 3.

Ocorre que, conforme assentado pela Segunda Turma no julgamento do REsp 1.251.697/PR, de minha relatoria, DJe de 17/4/2012), "a aplicação de penalidades administrativas não obedece à lógica da responsabilidade objetiva da esfera cível (para reparação dos danos causados), mas deve obedecer à sistemática da teoria da culpabilidade, ou seja, a conduta deve ser cometida pelo alegado transgressor, com demonstração de seu elemento subjetivo, e com demonstração do nexo causal entre a conduta e o dano". 4.

No mesmo sentido decidiu a Primeira Turma em caso análogo envolvendo as mesmas partes: "A responsabilidade civil ambiental é objetiva; porém, tratando-se de responsabilidade administrativa ambiental, o terceiro, proprietário da carga, por não ser o efetivo causador do dano ambiental, responde subjetivamente pela degradação ambiental causada pelo transportador" (AgRg no AREsp 62.584/RJ, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe de 7/10/2015). 5.

Embargos de divergência providos. (STJ - EREsp: 1318051 RJ 2012/0070152-3, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 08/05/2019, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 12/06/2019 RSTJ vol. 254 p. 168) A responsabilização administrativa é de natureza subjetiva, pois de acordo com o art. 56 do CDC a aplicação de sanções administrativas, "sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas" é cabível para as "infrações das normas de defesa do consumidor".

Isto é, o fornecedor tem que haver transgredido regras de proteção ao consumidor, com o elemento anímico correspondente.

Dessarte, cabia ao Decon fazer prova de que o fornecedor agiu com dolo ou culpa na adoção de procedimentos de segurança na contratação por reconhecimento biométrico, o que não aconteceu.

Houve, portanto, presunção, mas não houve comprovação de infração à norma de defesa do consumidor, pois o Decon se baseou na inversão irregular e intempestiva do ônus da prova e aplicou indevidamente preceitos de responsabilidade civil, e não da responsabilidade administrativa. É importante destacar que, aqui, não se pretende tornar o Judiciário uma mera instância revisional dos fatos e provas deduzidos no processo administrativo, mas examinar o ato combatido em seus aspectos formais, notadamente, quanto à competência do órgão e à fundamentação da decisão, de modo a indagar se houve respeito à legalidade e ao módulo constitucional de processo, e a conclusão a que se chega é que não houve.

A situação é bastante semelhante àquela do agravo de instrumento nº 3003192-08.2024.8.06.0000, relatado pela Desembargadora Joriza Magalhães Pinheiro, e à da apelação nº 3028499-92.2023.8.06.0001, relatada pela Juíza de Direito convocada Elizabete Silva Pinheiro, cujos julgamentos foram ementados da seguinte maneira: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA.

APLICAÇÃO DE SANÇÃO PELO DECON.

OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA DA FORNECEDORA.

NULIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS.

INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO.

PRECEDENTES DO STJ E DO TJ/CE.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA.1.

Cuida-se, na espécie, de Apelação Cível, adversando sentença proferida pelo M.M.

Juiz de Direito da 14ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que teve por improcedente ação ordinária.2.

Foi devolvida a este Tribunal a controvérsia em torno da legalidade de multa aplicada pelo Programa Estadual de Defesa e Proteção do Consumidor (DECON) à PagSeguro Internet Instituição de Pagamentos S.A., por suposta violação a dispositivos do CDC.3.

Assiste razão à fornecedora, quando diz que, no processo administrativo, houve ofensa ao seu direito ao contraditório e à ampla defesa, e que os atos do DECON se encontram inquinados de vícios.4. É que, o Decon se utilizou, de forma totalmente inadequada, da inversão do ônus da prova (art. 6º, inciso VIII, do CDC), e pior, sem a prévia intimação da fornecedora, acabou lhe atribuindo, à época, o dever de demostrar, in concreto, que a fraude se deu fora de seu ambiente ("fato negativo").5.

Por outro lado, em se tratando, aqui, de "direito administrativo sancionador", incumbia ao DECON comprovar a existência do ilícito, efetivamente, cometido pela fornecedora, como pressuposto para a aplicação da sanção, o que também não ocorreu.6.

Assim, evidenciada a existência de vícios nos atos do Programa Estadual de Defesa e Proteção do Consumidor (DECON), deve ser declarada a nulidade do processo administrativo e, consequentemente, da multa aplicada à PagSeguro Internet Instituição de Pagamentos S.A, como visto.7.

Por tudo isso, a reforma do decisum oriundo do Juízo a quo é medida que se impõe a este Tribunal, para se ter como totalmente procedente a ação ordinária, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC/2015.- Precedentes.- Recurso conhecido e provido.- Sentença reformada.(TJCE, 3ª Câmara de Direito Público, AP 3028499-92.2023.8.06.0001, rel.

Juíza de Direito Convocada Elizabete Silva Pinheiro, julgamento: 24/02/2025).

Ementa: Direito administrativo e do consumidor.

Agravo de instrumento em ação anulatória.

Decisão interlocutória que indeferiu o pedido de tutela de urgência.

Suspensão da exigibilidade de multa arbitrada pelo Decon.

Controle de legalidade pelo poder judiciário.

Possível cerceamento de defesa no processo administrativo.

Agravo de instrumento provido.

Agravo interno prejudicado.

I.

Caso em exame1.Agravo de Instrumento interposto contra decisão interlocutória que indeferiu o pedido de tutela de urgência requerido pela parte autora, a qual busca a suspensão da exigibilidade da multa imposta nos autos de processo administrativo instaurado junto ao Programa Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor - DECON.

II.

Questão em discussão2.

Verificar a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, consoante previsto no art. 300 do CPC, para conceder a tutela pretendida.III.

Razões de decidir3.

A inversão do ônus da prova, instituto aplicável ao processo civil, foi empregado no procedimento administrativo e sem qualquer ciência prévia do fornecedor, não sendo dada a oportunidade para a reclamada desincumbir-se de tal encargo. 4.

Outrossim, visualiza-se como impossível à empresa fazer prova negativa do cadastro que a consumidora apenas alega ter realizado, de modo que a inversão do ônus da prova, ainda que fosse compreendida como aplicável no procedimento administrativo, na particularidade do caso concreto, não se vislumbra adequada.5.

Ademais, ao que parece, a sanção administrativa aplicada à parte reclamada fundamentou-se em postulados da responsabilidade civil, e não em ofensa aos direitos do consumidor, sob o entendimento de que há responsabilidade objetiva do banco por fraude cometida por terceiros, ainda que não se visualize, neste momento processual, inconteste nexo causal. 6.

Por essas razões, a probabilidade do direito da parte agravante se faz presente, porquanto se observa provável ofensa à salvaguarda do exercício do direito de defesa e contraditório no âmbito administrativo.7.

O perigo de dano resta igualmente demonstrado, uma vez que a ausência da suspensividade da exigibilidade da multa pugnada possibilitará a adoção de medidas tendentes à cobrança do crédito impugnado.

IV.

Dispositivo8.

Agravo de Instrumento provido.

Agravo Interno prejudicado.(TJCE, 3ª Câmara de Direito Público, AP 3028499-92.2023.8.06.0001, rel.

Desembargadora Joriza Magalhães Pinheiro, julgamento: 26/12/2024).

Assim, conheço da apelação, para dar-lhe provimento, declarando a nulidade total do processo administrativo nº 09.2023.00004827-0 (22.10.0412.001.00931-3), com a consequente anulação da decisão proferida e da multa imposta.

Inverto os ônus de sucumbência fixados em sentença, condenando o réu a honorários de sucumbência correspondentes a 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.

Não cabe majoração dos honorários, com base no art. 85, § 11, do CPC (honorários recursais), a teor do que dispõe a tese fixada pelo STJ no Tema 1.059 de recursos especiais repetitivos: "a majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente.

Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento ou limitada a consectários da condenação". À luz do art. 82, § 2º, do CPC e do art. 5º, parágrafo único, da Lei Estadual nº 16.132/2016, condeno o Estado do Ceará à obrigação de reembolsar das despesas judiciais feitas pela apelante.

Caberá à parte interessada requerer ao juízo de origem o levantamento do depósito judicial feito com o fim de obter a suspensão da exigibilidade da dívida. É o voto que submeto à consideração de meus pares.

Fortaleza, data informada pelo sistema.

Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO Relator