TJCE - 3024368-74.2023.8.06.0001

PODER JUDICIÁRIO FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF.

DOLOR BARREIRA PRESIDÊNCIA DA 03ª TURMA RECURSAL 3024368-74.2023.8.06.0001 RECORRENTE: ESTADO DO CEARA, INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO EDUCACIONAL, CULTURAL E ASSISTENCIAL NACIONAL RECORRIDO: MATHEUS ESTRELA CASTRO DECISÃO Trata-se de agravo interposto, através do qual o agravante se insurge contra decisão presidencial dessa Turma Fazendária que inadmitiu o seu recurso extraordinário.

Desse modo, uma vez interposto o mencionado agravo, regido pelo artigo 1.042, § 2º, do Código de Processo Civil - (CPC), determina-se a remessa dos presentes fólios ao Supremo Tribunal Federal (STF). À Coordenadoria para as providências.

Expedientes necessários. (Local e data da assinatura digital).   PRESIDENTE 3ª TR Relator(a)  

PODER JUDICIÁRIO FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF.

DOLOR BARREIRA PRESIDÊNCIA DA 03ª TURMA RECURSAL 3024368-74.2023.8.06.0001 RECORRENTE: ESTADO DO CEARA, INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO EDUCACIONAL, CULTURAL E ASSISTENCIAL NACIONAL RECORRIDO: MATHEUS ESTRELA CASTRO DESPACHO Intime-se a parte recorrida para, no prazo legal de 15 (quinze) dias do Art. 1.042, §3º, do CPC, apresentar contrarrazões ao agravo em recurso extraordinário interposto.

Expedientes necessários. (Local e data da assinatura digital).

ANDRÉ AGUIAR MAGALHÃES Juiz Presidente

  PROJETO DE SENTENÇA   R.H.          Vistos, etc.

Dispensado o relatório formal, nos termos do art. 38, da Lei nº 9.099/95, aplicada de forma subsidiaria, inteligência do art. 27 da Lei 12.153/2009.

Cumpre registrar, que se trata o presente feito de AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA, promovida por MATHEUS ESTRELA CASTRO em desfavor do INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO EDUCACIONAL, CULTURAL E ASSISTENCIAL NACIONAL - IDECAN e ESTADO DO CEARÁ, pelas razões fáticas e fundamentos jurídicos expostos na vestibular.

O processo teve regular processamento, constando decisão com indeferimento da concessão de tutela antecipatória no ID: 63791843; apresentação de peça contestatória do Estado do Ceará no ID: 64070687; devidamente citado para apresentar contestação, a IDECAN apresentou sua defesa no ID: 70402105; réplica apresentada nos IDs: 64081828 e 70447001 e parecer ministerial ID: 71824632 pela procedência parcial da ação.

Passo a análise das preliminares.

Em relação a preliminar arguida de ilegitimidade passiva, levantada pela IDECAN, o que entendo não merecer prosperar.  Observo, de acordo com os fatos narrados e documentos acostados à exordial, que a promovida foi responsável por todos os atos do referido certame público, com isso não podendo se desvencilhar de suas obrigações.

Sendo assim, rechaço a preliminar arguida.

Não havendo nada que sanear nos autos, passo ao julgamento da causa com base no artigo 355, inciso I, do CPC.

Passo a análise do mérito.

Meritoriamente a priori, abordemos o significado de hetero identificação.

A palavra hetero identificação possui em sua composição o prefixo de origem grega hetero, cuja etimologia heteros significa outro.

Assim sendo, hetero identificação é uma identificação a ser realizada por outro, em oposição a auto, que significa si mesmo, como em auto declaração.

Como bem frisou Gustavo Paes, em seu artigo encontrado no site https://paesadvogados.com.br/heteroidentificacao-o-que-e-como-funciona-e-o-que-fazer-em-caso-de-eliminacao/: "Hetero identificação é um procedimento utilizado para identificar a etnia/racialidade de uma pessoa, através da avaliação de um terceiro.

Esse método é utilizado na maioria dos concursos, sobretudo nas instituições federais, para evitar fraudes de candidatos que não poderiam utilizar as cotas raciais para ingressar no curso.

A hetero identificação é fundamental para garantir o cumprimento da lei e o uso desse direito pelo público a quem é destinado.

Porém, o edital de seleção que rege o concurso deve prever critérios objetivos de avaliação das características fenotípicas.

Além disso, a decisão de indeferimento da inscrição do candidato deve ser fundamentada pela banca de hetero identificação, sob pena de anulação do ato administrativo, por violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, LV da CF/88." Continuando em citado artigo, temos: A hetero identificação é um procedimento importante para assegurar as vagas reservadas para cotas aos estudantes que realmente possuem direito.

Contudo, como este é um processo baseado em quesitos subjetivos, podem acontecer algumas falhas e equívocos por parte dos examinadores." É de saber jurídico básico que a elaboração de um parecer jurídico exige de seu autor, competência no assunto, assim como habilidade na redação, devendo considerar os princípios técnicos da linguagem escrita e os princípios éticos e técnicos inerentes à matéria em análise.

Outrossim, sendo os recursos tecnicamente fundamentados, a banca examinadora não deve julgá-los de forma simplória, sem mencionar as razões e motivos pelos quais está ou não aceitando a argumentação do candidato.

Dispõe o artigo 50, da Lei nº 9.784/99: Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: […]; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; […]; § 1º - A motivação deve ser explicita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamento de anterior pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

Na mesma esteira, entende o Superior Tribunal de Justiça - STJ, in verbis: O ato administrativo que, na etapa de investigação social, declara candidato não indicado ao cargo, excluindo-o do certame, exige, sob pena de nulidade, adequada motivação, com indicação explícita, clara e congruente dos fundamentos de fato e de direito que nortearam a decisão da autoridade competente.

Inteligência do art. 50 da Lei n. 9.784/1999. (RMS 35.033/RS, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe 29/10/2015).

Violou-se, assim, a obrigação de motivação dos atos administrativos e o pleno exercício de defesa no devido processo legal, bem como malferiu-se a isonomia que deve ser garantida aos participantes excluídos das cotas raciais.

Sem dúvidas, a parte promovente sofrera violação de seus direitos, na medida em que desconhece os critérios em que se deveriam pautar as mencionadas decisões e a sua real motivação, por isso mesmo vendo-se obrigado a oferecer recurso sem sequer conhecer das razões da decisão que lhe fora desfavorável, cujos atos merecem censura do Judiciário, livrando o candidato de aparentes subjetivismos e arbítrios contra e se endereçados.

Desta forma, a exclusão do candidato da listagem especial sem a exibição das expressas justificativas objetivas apresenta intensa insegurança jurídica, abrindo espaço para que o Poder Judiciário intervenha necessariamente no ato administrativo, pelo fato de não expor os critérios do julgamento e não fundamentar as conclusões que levaram à decisão de eliminação.

Como forma de evidenciar ente posicionamento, cabe destacar a Resolução 203/2015 do CNJ: Art. 5º Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos, no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). § 1º A auto declaração terá validade somente para o concurso público aberto, não podendo ser estendida a outros certames. § 2º Presumir-se-ão verdadeiras as informações prestadas pelo candidato no ato da inscrição do certame, sem prejuízo da apuração das responsabilidades administrativa, civil e penal na hipótese de constatação de declaração falsa. § 3º Comprovando-se falsa a declaração, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua nomeação, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

A Lei Estadual nº 17.432 de 25.03.2021, que, no âmbito do Ceará, disciplina a reserva de vagas para candidatos negros em concursos públicos destinados ao provimento de cargos ou empregos no âmbito dos órgãos e das entidades do poder executivo estadual, estabelece em seu art. 2º que "o acesso à reserva de vagas instituída nesta Lei dar-se-á por meio de manifestação formal do candidato na qual se autodeclare preto ou pardo por ocasião da inscrição no concurso público, observados os quesitos cor e raça utilizados pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE".

Além disso, o § 2º, do art. 2º da mencionada lei estadual prevê que: "O candidato que se autodeclare na forma do caput deste artigo, para validação de sua participação no certame pelo sistema de cotas, será submetido, previamente à realização das provas, à comissão de hetero identificação, observada, no que couber, a Portaria Normativa nº 04, de 6 de abril de 2018, oriunda do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Gestão de Pessoas, que atestará seu enquadramento nos termos do art. 1.º desta Lei, considerados aspectos fenotípicos".

Assim, da regulamentação prevista na lei estadual, verifica-se que o enquadramento na cota racial se dá por auto declaração do candidato como preto ou pardo, observados os quesitos cor e raça utilizados pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE e com submissão a comissão de hetero identificação que observará na sua avaliação o disposto na Portaria Normativa nº 04, de 6 de abril de 2018, oriunda do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Gestão de Pessoas.

Quanto ao quesito de cor e raça utilizado pelo IBGE, conforme consta no site da própria instituição, essa necessidade de motivação para afastamento da auto declaração é ainda mais evidente quando se observa que na Portaria Normativa nº 04, de 6 de abril de 2018 do MPOG/SGP (que, de acordo com a Lei Estadual 17.432/2021, rege o procedimento de hetero identificação), presume a veracidade da auto declaração, que prevalecerá mesmo em caso de dúvida razoável, com expressa previsão da necessidade de parecer motivado, conforme art. 3º, caput e § 2º e art. 12 da mencionada portaria: Art. 3º A auto declaração do candidato goza da presunção relativa de veracidade. § 1º Sem prejuízo do disposto no caput, a auto declaração do candidato será confirmada mediante procedimento de hetero identificação; § 2º A presunção relativa de veracidade de que goza a auto declaração do candidato prevalecerá em caso de dúvida razoável a respeito de seu fenótipo, motivada no parecer da comissão de hetero identificação. (…) Art. 12.

A comissão de hetero identificação deliberará pela maioria dos seus membros, sob forma de parecer motivado.

Ademais, para a eliminação do candidato é necessário que a Banca Examinadora observe ainda a orientação do Supremo Tribunal Federal, no bojo do julgamento da ADC nº41/DF, cuja tese firmada explicita que "É legítima a utilização, além da auto declaração, de critérios subsidiários de hetero identificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa", ressaltando o caráter subsidiário da hetero identificação e a necessidade de observância do contraditório e da ampla defesa.

Nesse passo, entendo que tais razões expostas pela banca examinadora não legitimam a exclusão de candidato inscrito como cotista, máxime em razão de sua generalidade e superficialidade, sendo imperioso transcrever julgados do colendo Tribunal de Justiça Alencarino, os quais admitem a incursão judicial no mérito administrativo:  ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA.

INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO.

AFASTADA.

CONCURSO PÚBLICO.

COTA RACIAL. EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGAS DESTINADAS AOS NEGROS.

PROVAS CONTUNDENTES. PODER JUDICIÁRIO.

MÉRITO ADMINISTRATIVO.

EXCEPCIONALIDADE.

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA COMISSÃO AVALIADORA NO RECURSO ADMINISTRATIVO INTERPOSTO PELO CANDIDATO. 1.

O art. 52, parágrafo único, do CPC, ao conferir opções de lugares de aforamento da ação ao demandante, quando demandado o Estado, visa dar concretude ao direito fundamental da inafastabilidade da tutela jurisdicional, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

Preliminar de incompetência do juízo afastada. 2.

No mérito, a questão em exame diz com a situação de candidato a cargo público que, tendo se autodeclarado pardo no momento da inscrição, teve posteriormente recusada essa condição por específica comissão avaliadora, o que lhe custou a exclusão da disputa de vagas reservadas aos negros.

Entrementes, porque o agravado alcançou o provimento jurisdicional, em sede de tutela antecipada de urgência, sendo reincluído no certame, insurge-se o agravante contra tal decisão. 3.

No caso, o instrumento convocatório previu a conferência da auto declaração do candidato por comissão específica, mediante critério da hetero identificação (análise do fenótipo).

Todavia, entendo que, no caso, a comissão avaliadora deixou de observar com cautela os elementos trazidos pelo agravado, que comprovam nitidamente a sua cor, parda, autodeclarada, como fartamente demonstra nos autos. 4.

Ainda que, no geral, em concurso público não caiba ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para apreciar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, entendo possível, no caso, admitir a intervenção do Judiciário frente as provas colacionadas aos autos capazes de elidir o ato administrativo da comissão avaliadora do concurso, que excluiu o agravado do certame, sem a indicação de idôneas razões de fato e de direito, capazes de justificar a exclusão do candidato autodeclarado pardo. 5.

Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. (Agravo de Instrumento - 0628924-66.2019.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO GLADYSON PONTES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 26/05/2021, data da publicação: 26/05/2021) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS EFETIVOS DO QUADRO DE PESSOAL DO TJCE.

EDITAL Nº 01/2019.

INDEFERIMENTO DA INSCRIÇÃO DO IMPETRANTE NA CONCORRÊNCIA ÀS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS NEGROS E PARDOS.

AUTODECLARAÇÃO SUBMETIDA À COMISSÃO AVALIADORA.

PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

ANÁLISE DAS CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS.

VÍCIO DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO.

GENERALIDADE DA RESPOSTA AO RECURSO DO CANDIDATO.

PRECEDENTES DO TJCE.

RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DO RELATOR.

SEGURANÇA CONCEDIDA. 1.

Pretende o autor impugnar o ato da comissão do concurso público para provimento de cargos efetivos do quadro de pessoal deste Tribunal de Justiça (Edital n° 01/2019-TJCE) que, após a realização da entrevista de verificação da auto declaração racial, indeferiu a inscrição do candidato na concorrência às vagas destinadas aos candidatos negros/pardos. 2.

A intervenção do Judiciário nas avaliações dos concursos públicos somente tem cabimento em hipóteses excepcionais, quando se observa erro grosseiro ou flagrante ilegalidade.

Tema de Repercussão Geral nº 485,da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: "Os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário." 3.Quando do julgamento da ADC nº 41/DF, no ano de 2017, o Excelso Pretório assentou a legitimidade da adoção de critérios subsidiários de hetero identificação, desde que respeitados os princípios da dignidade humana, do contraditório e da ampla defesa.

Nessa linha, o Conselho Nacional de Justiça reconhece a possibilidade de a auto declaração ser refutada por uma comissão de avaliação, como garantia de efetivação das políticas públicas de ação afirmativa. 4.

No caso concreto, o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por meio de seu Órgão Especial, tem entendido que a resposta dada pela Banca do Concurso ao recurso administrativo padece de excessiva generalidade e imprecisão, amparada unicamente no entendimento pessoal dos componentes da comissão, a fim de determinar o enquadramento ou exclusão dos candidatos na condição de cotistas.

Em lides assemelhadas, esta Corte Alencarina segue a orientação de que o ato administrativo ora impugnado malfere a exigência de motivação prevista na norma do art. 50, inc.

III, da Lei de Processo Administrativo (Lei Federal n.º 9.784/99), aplicável à espécie ("Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação os fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...)decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública").Precedentes do TJCE. 5.

Ressalva do entendimento pessoal do Relator. 6.Segurança concedida, no sentido determinar a anulação do ato administrativo que desclassificou o impetrante da fase de avaliação dos candidatos às vagas destinadas a pessoas negras/pardas (item 8 do edital de abertura), garantindo-se a reserva de sua vaga, até que ocorra o trânsito em julgado da presente decisão, caso figure entre os aprovados ao final do concurso, com atenção à ordem classificatória. (Mandado de Segurança Cível -0620787-61.2020.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, Órgão Especial, data do julgamento: 05/11/2020, data da publicação: 05/11/2020) Sendo assim, embora a atuação da Administração Pública esteja vinculada ao princípio da legalidade, entendo que tal parâmetro deve servir ao propósito de conferir idoneidade ao princípio da competitividade no certame, qual deve ser sopesado no caso em tela, não sendo justificável a exclusão do postulante como candidato cotista, sendo necessário observar que a motivação da banca examinadora se revelou insuficiente para tal medida extrema.

Diante do exposto, OPINO pelo julgamento procedente do pleito requestado na inicial, com resolução do mérito, ao escopo de decretar a nulidade do Ato Administrativo que excluiu o requerente do concurso público realizado pela IDECAN e ESTADO DO CEARÁ, para o cargo de SOLDADO da Polícia Militar do Estado do Ceará, e, ainda, ao fito de que seja reclassificado como cotista nos termos em que consta de sua autodeclaração, participando do certame em igualdade de condições com os demais candidatos cotistas e prosseguindo nas demais etapas no caso de êxito, o que faço com esteio no art. 487, inciso I, do CPC.

Faço os autos conclusos a MM.

Juiz de Direito, Presidente deste Juizado Especial da Fazenda Pública. À Secretaria Judiciária.

Fortaleza-CE, 07 de maio de 2024.   Felipe Chrystian Paiva Ferreira Juiz Leigo                                                      SENTENÇA   Vistos etc.

Nos termos do art. 40 da Lei 9.099/95, homologo o projeto de sentença para que produza os seus jurídicos e legais efeitos como sentença.

Sem custas e sem honorários, a teor dos arts. 54 e 55 da Lei 9.099/1995.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Ciência ao Ministério Público.

Decorridos os 10 (dez) dias úteis do prazo recursal, sem inconformismo, certificar o trânsito em julgado, arquivar o feito sem prejuízo do desarquivamento dentro do lapso temporal para execução do julgado, se for o caso.

Fortaleza, 7 de maio de 2024.   Carlos Rogério Facundo Juiz de direito