TJCE - 0207796-18.2020.8.06.0001

      ESTADO DO CEARÁ  PODER JUDICIÁRIO  TRIBUNAL DE JUSTIÇA  GABINETE DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO    Processo: 0207796-18.2020.8.06.0001 - Apelação Cível.  Apelante: LINDE GASES LTDA.  Apelado: Coordenador de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará e outros.  Custos Legis: Ministério Público Estadual.    EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA AVOCADA E APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA.

AFASTADA.

ANTECIPAÇÃO DO ICMS EM OPERAÇÕES DE REMESSA PARA VENDA FORA DO ESTABELECIMENTO, EM OUTRO ESTADO, SEM DESTINATÁRIO CERTO.

ARTS. 2º, INCISO V, ALÍNEA "A", 3º, INCISO XV, E 40, DA LEI ESTADUAL Nº 12.670/96, C/C ART. 710, DO DECRETO Nº 24.569/97 (REGULAMENTO ICMS/CE).

POSSIBILIDADE DE PREVISÃO EM LEI ORDINÁRIA.

AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS.

TEMA Nº 456, DO STF.

NOVO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO NA CONCLUSÃO DA OPERAÇÃO ANTECIPADA E IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DO MONTANTE SOBRE OPERAÇÕES NÃO CONCRETIZADAS.

FATOS NÃO COMPROVADOS.

PEDIDO SUBSIDIÁRIO - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA ANTECIPAÇÃO NAS REMESSAS PARA VENDAS FORA DO ESTABELECIMENTO, DESTINADAS A CONTRIBUINTES DO ICMS.

AUSÊNCIA DE PROVA ACERCA DO ESTABELECIMENTO DE DESTINO NO MOMENTO DA ENTRADA DA MERCADORIA NO ESTADO DO CEARÁ.

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

REMESSA NECESSÁRIA AVOCADA E PROVIDA.

SENTENÇA REFORMADA, PARA DENEGAR A SEGURANÇA.     ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer o Recurso de Apelação para negar-lhe provimento; e, avocar a Remessa Necessária para dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora, parte integrante deste.    Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.      DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO  Relatora        RELATÓRIO  Trata-se de Apelação Cível interposta por LINDE GASES LTDA. em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza que, nos autos de Mandado de Segurança impetrado pela apelante contra ato coator supostamente praticado pelo SR.

COORDENADOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ E OUTROS, concedeu a segurança postulada, nos termos do dispositivo abaixo transcrito (ID nº 11304852):  [...]  Diante do exposto, acolho o pedido e reconheço a existência do direito líquido e certo da impetrante quanto ao direito ao não recolhimento de antecipação do ICMS em operações de remessa para venda fora do estabelecimento envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, pois, conforme entendimento do STF específico ao assunto, seria hipótese de bitributação.  Concedo a segurança, inclusive não só com essa eficácia mandamental (obrigação de não fazer) quanto à impossibilidade de cobrança de antecipação do ICMS nos termos aqui colocados, mas também determinando a suspensão a exigibilidade dos créditos tributários em questão, devendo a autoridade impetrada se abster de exigir da Impetrante o recolhimento da antecipação de ICMS, nas operações envolvendo mercadorias destinadas aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, afastando-se, por consequência, qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, relativamente à Impetrante, em razão do não recolhimento da antecipação de ICMS.  Sem custas processuais pela parte vencida, por ser a Fazenda Pública (art. 98, § 3º CPC e art. 5º, V, da Lei Estadual do Ceará n.º 16.132/16) e igualmente não se fixam honorários advocatícios de sucumbência (art. 25, Lei n.º 12.016/2009).  Em suas razões recursais (ID nº 11304864), a parte autora argui, preliminarmente, a nulidade da sentença, por violação aos arts. 5º, incisos LIV e LV, e 93, inciso IX, da CF, 489, §1º, incisos III e IV, e 1.022, do CPC.

No mérito, sustenta a inconstitucionalidade formal e material da exigência do ICMS-DIFAL por antecipação, tanto no caso de vendas a não contribuintes quanto a contribuintes do tributo.

Afirma que inexiste Lei Complementar autorizando a cobrança do ICMS por antecipação nas simples remessas para venda fora do estabelecimento.

Salienta descompasso entre a base de cálculo estimada e a expressão econômica de fato tributável.

Indica violação ao princípio da legalidade e inconstitucionalidade superveniente por incompatibilidade com o art. 155, §2º, incisos VII e VIII, da CF.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para anular a sentença; ou, subsidiariamente, reformá-la, determinando que o Estado do Ceará se abstenha de exigir o recolhimento da antecipação do ICMS nas remessas para venda fora do estabelecimento destinadas a não contribuintes e a contribuintes do tributo.   Em sede de contrarrazões (ID nº 11304869), o ente estatal requer, preliminarmente, o não conhecimento do recurso, ante a existência de inovação recursal.

No mérito, impugna as teses recursais e postula o desprovimento do apelo.  Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça apresenta o Parecer de ID nº 11952108, opinando pelo conhecimento e desprovimento do Recurso de Apelação.   É o relatório, no essencial.  VOTO  Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço a Apelação e avoco a Remessa Necessária, em observância ao contido no art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/09.

Passo, a seguir, a analisá-las conjuntamente.  De início, antes de adentrar no âmago da contenda, cumpre analisar a preliminar de nulidade da sentença suscitada pela impetrante/apelante.  A recorrente alega, em seu arrazoado, que o Juízo a quo não se manifestou sobre os vícios de omissão apontados em sede de Embargos de Declaração, violando, assim, os arts. 5º, incisos LIV e LV, e 93, inciso IX, da CF, bem como os arts. 489, §1º, incisos III e IV, e 1.022, parágrafo único, inciso II, ambos do CPC.   Analisando a sentença dos embargos, vejo que, de fato, o Juízo a quo não proferiu entendimento sobre a tese apontada como omissa.

Contudo, observo que a ausência de apreciação foi alicerçada na premissa de que a insurgência não refletia uma omissa, e sim uma tentativa de rediscutir o mérito na parte que lhe fora desfavorável.   Desse modo, entendo que o magistrado sentenciante expôs os motivos de seu convencimento, apresentando as razões que o levaram à rejeição dos aclaratórios, não existindo qualquer afronta aos dispositivos indicados, razão pela qual rejeito a preliminar de nulidade.  No mérito, primeiramente, julgo necessário definir que questão controvertida no presente recurso não se enquadra na hipótese tratada na Súmula 166/do STJ, no Tema nº 1.099/STF, e no Tema nº 1.093/STF, consoante defende a impetrante.   Isso porque a exigência tributária em discussão não envolve a cobrança propriamente do diferencial de alíquota do ICMS - mas a antecipação do próprio ICMS -, tampouco trata da operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos próprios de mesmo contribuinte.  Em realidade, a hipótese em julgamento versa sobre a antecipação do recolhimento do ICMS, em operações de remessa para venda para fora do estabelecimento, sem que haja destinatário certo.

Pois bem.  Sobre a temática, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE nº 598.677/RS (Tema nº 456), em regime de repercussão geral, assentou que "A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito.

A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal", em acórdão assim ementado:  RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS.

ARTIGO 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

ALCANCE.

ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA SEM SUBSTITUIÇÃO.

REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO DO PODER EXECUTIVO.

IMPOSSIBILIDADE.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR.

NÃO SUJEIÇÃO.

HIGIDEZ DA DISCIPLINA POR LEI ORDINÁRIA. 1.

A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida.

Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária. 2.

Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar. 3.

No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal. 4.

Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º. 5.

Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. 6.

Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar. 7.

Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 598677, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 29/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-085 DIVULG 04-05-2021 PUBLIC 05-05-2021) (destacou-se).  Registra-se que, na mencionada ocasião, o caso concreto versava sobre a disposição genérica contida no art. 24, §7º, da Lei Estadual nº 8.820/1989 - Rio Grande do Sul, que ensejou a edição dos Decretos Estaduais nº 39.820/1999, 40.900/2001, 41.885/2002 e 42.631/2003.

A referida Lei Estadual admitia, genericamente, a possibilidade de antecipação da cobrança do ICMS.

A definição do momento da incidência do imposto - entrada da mercadoria no Estado, no entanto -, estava a cargo dos decretos elencados.  Ocorre que, conforme explanado, essa sistemática foi considerada inconstitucional pelo STF, porquanto o momento da ocorrência do fato gerador é considerado um dos aspectos da regra matriz de incidência.

Isto é, a sua definição está sujeita ao princípio da reserva legal.  No âmbito do Estado do Ceará, a Lei Estadual nº 12.670/96 assim prevê:  Art. 2.

São hipóteses de incidência do ICMS:  [...]   V - a entrada, neste Estado, decorrente de operação interestadual de:   a) mercadoria sujeita ao regime de pagamento antecipado do ICMS na forma que dispuser o Regulamento;    Art. 3º - Considera-se ocorrido o fato gerador do ICMS no momento:  [...]  XV - da entrada de mercadoria neste Estado, na hipótese da alínea "a "do Inciso V do artigo 2º.    Art. 40.

Nas entradas de mercadorias trazidas por contribuintes de outras unidades da Federação sem destinatário certo neste Estado, a base de cálculo será o valor constante do documento fiscal de origem, inclusive as parcelas correspondentes ao Imposto sobre Produtos Industrializados e às despesas acessórias, acrescido de percentual de agregação específico para as mercadorias respectivas, até o limite de 30% (trinta por cento).  § 1º O disposto neste Artigo aplica-se às mercadorias trazidas por comerciantes ambulantes ou não-estabelecidos.  § 2º Ocorrendo a situação descrita neste Artigo, deduzir-se-á, para fins de cálculo do ICMS devido a este Estado, o montante devido ao Estado de origem.  Conforme pode ser depreendido, a legislação cearense, diferentemente da legislação gaúcha, avaliada quando do julgamento do Tema nº 456, veicula disposição admitindo a cobrança do ICMS de forma antecipada e prevendo o momento da ocorrência do fato gerador.  Ainda, diferentemente do caso do Rio Grande do Sul, o Decreto nº 24.569/97 (Regulamento do ICMS do Ceará - ICMS/CE) apenas reiterou o momento em que se daria a antecipação do recolhimento do ICMS, senão vejamos:  Art. 710.

Na venda a ser realizada neste Estado de mercadoria proveniente de outra unidade federada, inclusive sujeita ao regime de substituição tributária, sem destinatário certo, o ICMS será recolhido na primeira repartição fiscal de entrada neste Estado.  § 1º A base de cálculo do ICMS será o valor constante do documento fiscal de origem, adicionado das parcelas relativas ao IPI e às despesas acessórias, acrescido de 30% (trinta por cento), deduzindo-se para fins de cálculo do imposto, o montante correspondente ao valor do ICMS devido na operação interestadual, inclusive o relativo ao serviço de transporte.   § 2º Em se tratando de mercadoria sujeita à substituição tributária, aplicar-se-á, conforme o caso, o percentual específico de agregação, o valor da mercadoria fixado em pauta fiscal ou o imposto líquido a recolher.  Conclui-se, desse modo, ser inafastável a aplicação do Tema nº 456 ao caso dos presentes autos, a fim de se reconhecer a possibilidade da cobrança antecipada do ICMS da empresa impetrante com supedâneo na legislação estadual acima destacada.  Com efeito, nos casos em que comprovadamente a operação se frustra e/ou é realizada a destinatário cujo recolhimento do tributo não é da competência deste ente federativo, a impetrante faria jus à restituição do imposto adiantado indevidamente ou a maior.

Todavia, insta ressaltar que a empresa impetrante não provou, de plano, a impossibilidade de restituição do valor pago sobre operações que não se concretizaram, tampouco demonstrou a concretização das operações a consumidores enquadrados em situações que ensejam o recolhimento do tributo ao ente federativo de origem.   Outrossim, vale frisar que, não há incompatibilidade alguma da antecipação do ICMS com a Emenda Constitucional nº 87/2015, pois esta apenas suprimiu do texto constitucional a distinção de tratamento das operações e prestações interestaduais pela condição do destinatário final de contribuinte ou não do ICMS, não modificando o fato gerador, nem tampouco a base de cálculo ou alíquota do ICMS.  Ademais, no que diz respeito à alegação de descompasso entre a base de cálculo estimada e a expressão econômica do fato tributável, eventual inadequação da margem de valor agregado (MVA) deveria ser sido demonstrada de plano, o que também não ocorreu.  Por derradeiro, a empresa impetrante também formulou pedido subsidiário, para suspender a exigibilidade da antecipação nas remessas para vendas para fora do estabelecimento, destinadas a contribuintes do ICMS, já que nessa hipótese o sujeito passivo seria o destinatário da mercadoria.

Entretanto, inexiste prova acerca de qual seria o estabelecimento de destino no momento da entrada da mercadoria no Estado do Ceará, o que impede a apreciação e concessão do pedido, porque a questão demanda dilação probatória.   A corroborar, colaciono julgados dos Tribunais Pátrios em demandas promovidas pela impetrante com o mesmo objeto:  PROCESSUAL CIVIL.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS.

ANTECIPAÇÃO DO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO.

LEGISLAÇÃO ESTADUAL.

CABIMENTO.

QUESTÃO AFETA AO TEMA 456, STF, E NÃO AO TEMA 1.093, STF.

Existente previsão legal local, não há qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade na antecipação do recolhimento do tributo - hipótese inconfundível com aquela da substituição tributária - o que se dá em face da existência de divergência quantitativa entre as alíquotas praticadas no Estado de origem e no Estado do Rio Grande do Sul, matéria afeta ao Tema 456, STF, motivo pelo qual não se pode cogitar, in casu, de juízo de retratação assente no Tema 1.093, STF.MANUTENÇÃO DO ANTERIOR ENTENDIMENTO PELO DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO. (TJ-RS - AC: 50058439520208210001 PORTO ALEGRE, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Data de Julgamento: 03/11/2022, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 10/11/2022) (destacou-se).  ACÓRDÃO EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

COBRANÇA ANTECIPADA DO ICMS.

POSSÍVEL VENDA A NÃO CONTRIBUINTE.

VENDA FORA DO ESTABELECIMENTO CERTO.

SENTENÇA PELA NÃO CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

APELAÇÃO CÍVEL.

PEDIDO DE ANULAÇÃO DE SENTENÇA.

SEM FUNDAMENTAÇÃO CORRELATA.

PRELIMINAR REJEITADA.

PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA POR ALEGAÇÃO DE COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. (TJ-AL - AC: 07014093820208020001 Maceió, Relator: Des.

Ivan Vasconcelos Brito Júnior, Data de Julgamento: 25/05/2022, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 26/05/2022) (destacou-se).  Desta feita, tem-se que a sentença vergastada não deu a correta solução à lide e deve ser reformada.  Ante o exposto, conheço a Apelação para negar-lhe provimento; e, avoco a Remessa Necessária para dar-lhe provimento, denegando a segurança postulada na ação mandamental.  É como voto.  Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.    DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO  Relatora             

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Câmara de Direito Público INTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTO Data da Sessão: 27/05/2024Horário: 14:00:00               Intimamos as partes do processo  0207796-18.2020.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão.   E-mail: [email protected]