TJCE - 0164519-54.2017.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA   PROCESSO: 0164519-54.2017.8.06.0001 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EMBARGANTE: FREDERICO THALES DE VASCONCELOS E OUTROS EMBARGADO: MUNICIPIO DE FORTALEZA - PROCURADORIA GERAL DO MUNICIPIO - PGM, COOMTOCE - COOPERATIVA DOS MEDICOS TRAUMATOLOGISTAS E ORTOPEDISTAS DO ESTADO DO CEARA LTDA,    DESPACHO     Em observância ao princípio do contraditório, intime-se a parte embargada para, querendo, manifestar-se no prazo de 10 (dez) dias sobre os Embargos opostos (§ 2º, art. 1.023, c/c art. 183, do CPC).   Empós, voltem-me conclusos para julgamento.   Expedientes necessários.    Fortaleza/CE, 5 de agosto de 2024.   Des.

JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA                                                    Relator

    ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA   PROCESSO: 0164519-54.2017.8.06.0001 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) JUIZO RECORRENTE: 12ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA APELANTES/APELADOS; FREDERICO THALES DE VASCONCELOS, LEANDRO AUGUSTO MENEZES REGO, SAULO RODRIGUES MOREIRA, PEDRO GUILME TEIXEIRA DE SOUSA FILHO, VICTOR MAGALHAES CALLADO, SIDNEI TORRES VIEIRA JUNIOR, FRANCISCO JOSE FROTA PRADO FILHO, CARLOS ALBERTO VIANA FILHO, CLOVIS HENRIQUE MAURIZ RAMOS, ANTONIO PIERRE AGUIAR JUNIOR, FELIPE VERAS PEREIRA DE OLIVEIRA APELANTE/APELADO: MUNICIPIO DE FORTALEZA - PROCURADORIA GERAL DO MUNICIPIO - PGM, COOMTOCE - COOPERATIVA DOS MEDICOS TRAUMATOLOGISTAS E ORTOPEDISTAS DO ESTADO DO CEARA LTDA REPRESENTANTE: PROCURADORIA DO MUNICÍPIO DE FORTALEZA     EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA/URGÊNCIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL.

DESNECESSIDADE DO REEXAME OBRIGATÓRIO NO CASO.

ART. 496, §1º DO CPC.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATOS APROVADOS FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

CADASTRO DE RESERVA.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS.

PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA.

TEMA 784 DO STF.

EXPECTATIVA DE DIREITO QUE NÃO SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO.

EXAME DA EVENTUAL PRETERIÇÃO QUE DEVE OCORRER DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME.

TEMA 683 DO STF.

REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA.

APELAÇÃO MANEJADA PELO MUNICÍPIO DE CONHECIDA E PROVIDA.

PREJUDICIALIDADE DA ANÁLISE DO RECURSO INTERPOSTO PELOS AUTORES.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

Cuidam os autos de remessa necessária e recursos de apelação cível interpostos pelo Município de Fortaleza e pelos autores, visando à reforma da sentença que julgou parcialmente procedente a ação Ordinária movida em desfavor do Município de Fortaleza e da Cooperativa de Trabalho dos Médicos Traumatologistas e Ortopedistas do Estado do Ceará - COOMTOCE. 2.

Conforme exegese do art. 496, §1º, do CPC, em regra, não há remessa necessária se houver apelação interposta pela Fazenda Pública.

Precedentes. 3.

No caso, o certame regido pelo Edital nº 61/2015, decorreu do advento da LC nº 204/2015, e criou 13 (treze) vagas as quais se destinaram especificamente à especialidade traumato-ortopedia para a qual os demandantes concorreram.

Posteriormente, a LC nº 223/2016 criou mais 2 (duas) vagas para o cargo especificado.

Durante a vigência do certame (2105-2019), ocorreram convocações derivadas da desistência e pedidos de exoneração, de modo que se atingiu o candidato classificado na 21ª colocação, o qual já se encontrava no cadastro de reserva.

Sendo assim, a princípio, e comprovada a legalidade das contratações temporárias, nenhum dos autores teria condições de ser aproveitado, já que o demandante melhor classificado ocupa a posição nº 23. 4.

Na espécie, a contratação de terceirizados restou viabilizada através da celebração do contrato nº 034/2017, entre o Município de Fortaleza (através da SMS) e a Cooperativa de Trabalho dos Médicos Traumatologistas e Ortopedistas do Estado do Ceará - COOMTOCE, contratos que estão vigentes, e têm embasamento legal na legislação acima citada e especialmente no inciso I do art. 25 da Lei Federal nº. 8.666 de 21 de junho de 1993, resultado de processo de Inexigência de Licitação publicado no Diário Oficial (contrato 034/2017 - Proc.

Adm. 0513637/2017). 5.

O Supremo Tribunal Federal firmou orientação, em sede de repercussão geral (Tema 784 do STF), de que o candidato precisa provar cabalmente eventual preterição, pois o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. 6.

Na hipótese, embora os demandantes sustentem que as ditas preterições vinham ocorrendo desde o ano de 2012, fica assim restrito o âmbito do exame da eventual ilegalidade ao período de validade do certame, que vai de 2015 a 2019, a teor do Tema 683 do STF.

E com a existência efetiva de somente 15 (vagas) disponíveis para o cargo da especialidade traumato-ortopedia durante o período, no qual ainda se aproveitou mais 6 (seis) candidatos do cadastro de reserva, resta descabida a possibilidade de que os 11 (onze) demandantes viessem a ocupar os remotos cargos eventualmente decorrentes de vacâncias legais. Saliente-se ainda, a comprovada legalidade do contrato firmado entre o ente público e a cooperativa inicialmente demandada, bem como a atinente faculdade da discricionariedade do poder público quanto às contratações temporárias, prevista no art. 197 da Constituição Federal.  7.

Diante do provimento do recurso interposto pelo Município de Fortaleza, resta prejudicada a análise das razões contidas no apelo manejado pelos demandantes. 8.

Remessa necessária não conhecida.

Recurso de apelação do Município conhecido e provido.

Recurso dos autores conhecido, restando prejudicada a apreciação das respectivas razões recursais.

Sentença reformada, com inversão do ônus sucumbencial.   ACÓRDÃO   ACORDA a Primeira Câmara de Direito Público deste Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em NÃO CONHECER da remessa necessária e em CONHECER do recurso de apelação interposto pelas partes, para DAR PROVIMENTO ao apelo do Município, para reformar a sentença, tornando, em consequência, prejudicada a análise do recurso dos autores, nos termos do voto do Relator.    Fortaleza/CE, 10 de junho de 2024.                             Des.

JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA                                                                    Relator     RELATÓRIO              Trata-se de remessa necessária e recursos de apelação cível interpostos pelo Município de Fortaleza e por Antônio Pierre Aguiar Júnior e outros, visando à reforma da sentença prolatada pelo d.

Juízo da 12ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza (ID 10973049), que julgou parcialmente procedente a ação ordinária movida em desfavor do Município de Fortaleza e da Cooperativa de Trabalho dos Médicos Traumatologistas e Ortopedistas do Estado do Ceará - COOMTOCE.   Os requerentes aduzem (ID 10972826) que participaram do concurso público regulamentado pelo Edital nº 61/2015, realizado pelo Município de Fortaleza, por meio das suas Secretarias Municipal do Planejamento, Orçamento e Gestão- SEPOG - e Secretaria Municipal de Saúde - SMS -, executado pelo Instituto Municipal de Desenvolvimento de Recursos Humanos - IMPARH, com 13 vagas na especialidade de Traumato-Ortopedia, e que passaram a integrar o cadastro de reserva do mencionado certame (ID 10972837).   Sustentam que o ente municipal já nomeou 19 (dezenove) aprovados no referido certame, demonstrando a necessidade de mão de obra, uma vez que a Secretaria de Saúde vem realizando contratações de terceirizados, por intermédio da Cooperativa de Trabalho dos Médicos Traumatologistas e Ortopedistas do Estado do Ceará - COOMTOCE, para o desempenho de funções análogas, em vez de nomear os candidatos aprovados no cadastro de reserva para o referido cargo, configurando clara preterição, a ensejar o seu direito subjetivo à nomeação.

Ao tomarem conhecimento do Contrato nº 034/2017 - SMS - Processo nº P513637/2017(ID 10972840), alegaram que há necessidade da Secretária Municipal de Fortaleza - SMS - de servidores médicos efetivos, com especialidade em Traumato-Ortopedia, o que traduz a convolação da expectativa de direito dos candidatos constantes do cadastro de reserva (no caso, os autores) em direito subjetivo à nomeação e posse.

Contestação apresentada pelo Município de Fortaleza em ID 10972936.

Réplica em ID 10972951.   O d.

Juízo a quo julgou parcialmente procedente a ação, consoante o transcrito (ID 10973049): "Diante do exposto, considerando que houve afronta ao concurso público JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação, com resolução do mérito, de acordo como artigo 487, I, do CPC, reconhecendo o direito público subjetivo dos autores a convocação em vista da terceirização, em relação ao pagamento de vencimentos, os autores só fazem jus após a nomeação."   Apelação interposta pelo Município de Fortaleza em ID 10973061, na qual o recorrente reitera os argumentos lançados na peça contestatória, pleiteando a reforma da sentença, para que seja julgada improcedente a ação, já que "inexiste preterição ou qualquer outra causa que ampare a pretensão de convocação/nomeação dos autores, posicionados além das vagas ofertadas no edital."   Apelação interposta por Antônio Pierre Aguiar Júnior e outros em ID 10973079, na qual requestam tutela antecipada recursal para garantir aos recorrentes, a nomeação e posse no concurso em que lograram êxito, em razão da ilegalidade da terceirização que ensejou suas preterições.

Contrarrazões em ID 10973102 e ID 10973104.   Autos encaminhados ao Tribunal de Justiça, foram os mesmos com vistas ao órgão do Ministério Público, tendo seu e. representante opinado pelo conhecimento e desprovimento dos recursos e da remessa necessária, devendo ser mantida íntegra a sentença guerreada (ID 11593100).   É o relatório, no essencial.   VOTO    Conforme relatado, cuidam os autos de remessa necessária e recursos de apelação cível interpostos pelo Município de Fortaleza e pelos autores, visando à reforma da sentença prolatada pelo d.

Juízo da 12ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados nos autos da ação Ordinária movida por Antônio Pierre Aguiar Júnior e outros em desfavor do Município de Fortaleza e da Cooperativa de Trabalho dos Médicos Traumatologistas e Ortopedistas do Estado do Ceará - COOMTOCE.   Quanto aos fatos, consta na inicial que os demandantes participaram do concurso público regulamentado pelo Edital nº 61/2015, realizado pelo Município de Fortaleza, por meio das suas Secretarias Municipal do Planejamento, Orçamento e Gestão- SEPOG - e Secretaria Municipal de Saúde - SMS -, executado pelo Instituto Municipal de Desenvolvimento de Recursos Humanos - IMPARH, com 13 vagas na especialidade de Traumato-Ortopedia, e que passaram a integrar o cadastro de reserva do mencionado certame.   Os autores aduzem que o ente municipal já nomeou 19 (dezenove) aprovados no referido certame, demonstrando a necessidade de mão de obra, uma vez que a Secretaria de Saúde vem realizando contratações de terceirizados, por intermédio da Cooperativa de Trabalho dos Médicos Traumatologistas e Ortopedistas do Estado do Ceará - COOMTOCE, para o desempenho de funções análogas, em vez de nomear os candidatos aprovados no cadastro de reserva para o referido cargo, configurando clara preterição, a ensejar o seu direito subjetivo à nomeação.

Ao tomarem conhecimento do Contrato nº 034/2017 - SMS - Processo nº P513637/2017(ID 10972840), sustentam que há necessidade da Secretaria Municipal de Fortaleza - SMS - de servidores médicos efetivos, com especialidade em Traumato-Ortopedia, o que traduz a convolação da expectativa de direito dos candidatos constantes do cadastro de reserva (no caso, os autores) em direito subjetivo à nomeação e posse.     1 - Da desnecessidade da remessa necessária    No que tange ao reexame necessário, não obstante se trate de sentença ilíquida prolatada contra Município, o que, em tese, justificaria o duplo grau de jurisdição obrigatório, conforme art. 496 do CPC e Súmula nº 490 do STJ, referido enunciado sumular vem sendo objeto de mitigação pela jurisprudência pátria, especialmente quando resta interposto recurso voluntário por parte da Fazenda Pública, como no caso em espécie, e à luz do disposto no art. 496, §1º do CPC, verbis:   Art. 496.

Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:   (...)   § 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á.    Destarte, deixo de conhecer da remessa necessária.   2 - Da apelação interposta pelo Município   Conheço do Recurso Apelação interposto pelo Município de Fortaleza, eis que preenchidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de aceitação.   Em seu apelo, o ente público reitera os argumentos lançados na peça contestatória, pleiteando a reforma da sentença, para que seja julgada improcedente a ação, já que "inexiste preterição ou qualquer outra causa que ampare a pretensão de convocação/nomeação dos autores, posicionados além das vagas ofertadas no edital."   Inicialmente, cabe esclarecer que o concurso público a que se submeteram os demandantes, o qual foi regido pelo Edital nº 61/2015 (v.

ID 38867614), decorreu do advento da LC nº 204/2015 (v.

ID 38867456).

Tal diploma criou 43 (quarenta e três) cargos efetivos de médicos no Quadro de Pessoal do Município de Fortaleza, os quais foram posteriormente subdivididos pelo Edital do certame, por especialidade, de acordo com as necessidades/carências da Administração municipal (v.

Anexo I do Edital nº 061/2015 - v. fl. 31 do ID 38867614).

E dos 43 (quarenta e três cargos de médicos criados por lei, somente 13 (treze) se destinaram especificamente à especialidade traumato-ortopedia para a qual os demandantes concorreram.

Na sequência, já no curso das convocações de candidatos aprovados, adveio nova Lei Complementar, desta feita a LC nº 223/2016 (v.

ID 38867455), a qual criou mais 6 (seis) novos cargos efetivos de médicos para o referido edital, dos quais 2 (dois) foram reservados à especialidade traumato-ortopedia.   Assim, existia concretamente no âmbito do quadro de pessoal da administração direta do município de Fortaleza a existência de 15 (quinze) novos cargos de médicos traumato-ortopedistas, cujo provimento foi viabilizado pelo concurso público de provas e títulos regido pelo edital nº 61/2015.     Do que se extrai dos autos, constata-se que, após as 5 (cinco) convocações iniciais (v. documento de ID 38867457), ocorreram posteriormente novas convocações derivadas da desistência e pedidos de exoneração, de modo que se atingiu a convocação do candidato classificado na 21ª colocação, o qual já se encontrava no cadastro de reserva.

Este, apesar de nomeado, veio a desistir do certame (conforme noticiado pelos autores na petição de ID 38867425).

Contudo, tal fato ocorreu já na iminência do término da validade do concurso (o Ato 4428/2019, que excluiu o 21º colocado, foi publicado em 31/10/2019 e a validade do certame expirou em 27/11/2019).

Sendo assim, sem tempo hábil para a efetivação dos trâmites burocráticos que envolveriam o chamamento do 22º colocado (tais como publicação do edital de convocação, entrega de documentos, realização dos exames e apresentação respectiva junto à Perícia Oficial, além da subsequente nomeação propriamente dita) (vive Id. 10973060).   Destarte, a princípio, nenhum dos autores teria condições de ser aproveitado já que o demandante melhor classificado ocupa a posição nº 23 (v.

ID 38867615).

Evidentemente, ainda que o 22º colocado houvesse sido convocado e viesse a desistir posteriormente, a validade do concurso teria expirado antes de qualquer possibilidade de chamamento do 23º classificado.   A suposta preterição derivaria, no dizer dos demandantes e da r. sentença proferida pelo d.

Juízo a quo, da contratação de terceirizados viabilizada através da celebração do contrato nº 034/2017, entre o Município de Fortaleza (através da SMS) e a Cooperativa de Trabalho dos Médicos Traumatologistas e Ortopedistas do Estado do Ceará - COOMTOCE.   Ressalte-se que a COOMTOCE é uma sociedade cooperativa de primeiro grau constituída nos termos da Lei nº 5.764/71 e composta atualmente por 282 (duzentos e oitenta e dois) médicos ortopedistas e traumatologistas que prestam serviços nestas especialidades médicas a diversas pessoas jurídicas de direito público e privado e que, junto à Prefeitura Municipal de Fortaleza trabalhavam nos hospitais públicos em regime de plantões (Id. 10972905).   No tocante à legalidade do contrato firmado entre as pessoas jurídicas demandadas, tem-se que os contratos foram celebrados, estão vigentes, e têm embasamento legal na legislação acima citada e especialmente no inciso I do art. 25 da Lei Federal nº. 8.666 de 21 de junho de 1993, resultado de processo de Inexigência de Licitação publicado no Diário Oficial (contrato 034/2017 - Proc.

Adm. 0513637/2017).   Observe-se, ainda, que os próprios autores pugnaram (ID 109772937) pela desistência do pedido da rescisão ou suspensão do contrato firmado com a COOMTOCE, que trazia como fundamento suposta ilegalidade na contratação de cooperativas por ente público, por violação ao art. 37, inciso II, da CF.       Ressalte-se que,  conquanto o art. 37, II, da CF determine que "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração", é fato que a mesma CF permite a terceirização dos serviços de saúde ao estabelecer, no seu art. 197, que a execução pode ser feita diretamente pelo Poder Público ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.   Com efeito, a convocação dos aprovados nos concursos públicos para cargos efetivos só pode ocorrer na hipótese de existência da vaga definitiva, decorrente da aposentadoria, morte ou exoneração de titular ou da criação, por lei, de novos cargos efetivos.   Outrossim, os Tribunais Superiores têm reconhecido direito à nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva nos casos de surgimento de novas vagas, específicas e em conformidade com a necessidade do ente público devidamente explicitada no edital da seleção pública.

Precedentes: RMS 37882/AC, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 14/02/2013; RE 581.113/SC, 1ª Turma, Rel.

Min.

Dias Toffoli, DJe 31.5.2011; MS 18.570/DF, 1ª Seção, Rel.

Min.

Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 21/08/2012; DJe 29/05/2012; RMS 32105/DF, 2ª Turma, Rel.

Min.

Eliana Calmon, DJe 30/08/2010.   Contudo, o plenário do e.

STF, em julgamento de recurso com efeito de repercussão geral quanto à nomeação de candidatos aprovados em concurso para o preenchimento de cargos, mas classificados fora das vagas previstas em edital, por maioria, fixou a seguinte tese:   "O surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e motivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (1) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital; (2) quando houver preterição à nomeação em inobservância da ordem de classificação, vide a súmula 16; (3) quando surgirem novas vagas ou for aberto de novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidato de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, nos termos acima."(REx 837311, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgamento em 9.12.2015, DJe de 18.4.2016, com repercussão geral - tema 784).   Em que pesem tais considerações e o diligente patrocínio judicial dos promoventes, urge destacar que inexiste nos autos a comprovação de ocorrência de situação extraordinária hábil a convolar mera expectativa de direito em direito subjetivo dos autores.

O fato de ocorrer a contratação de cooperativa de trabalho médico para os cargos aos quais os requerentes concorreram, conforme afirmaram, por si só, não se revela suficiente para assegurar a nomeação e posse dos candidatos, sendo prerrogativa da Administração Pública eleger, no âmbito de seu poder discricionário, a melhor forma de prestar os seus serviços, desde que de acordo com a lei.

Veja-se, sobre o tema, os julgados emanados de Tribunais Pátrios:   ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

PRETERIÇÃO.

CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS.

DIREITO SUBJETIVO.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1 - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou a tese de que a existência de direito subjetivo a nomeação ocorre quando o candidato for aprovado dentro do número de vagas previsto pelo edital do certame. 2 - Descabe cogitar-se de direito subjetivo à nomeação, decorrente de preterição resultante da contratação de terceirizados para exercício de atividades assemelhadas àquelas para as quais foi realizado concurso público, quando não há demonstração de que a referida contratação concorre com a circunstância de existirem empregos efetivos vagos e, além disso, que não se prestaram a atender excepcional necessidade do órgão contratante. Apelação Cível desprovida. (TJDF - APC 20.***.***/6951-96 Órgão Julgador 5ª Turma Cível Publicado no DJE: 26/10/2015.

Pág.: 371 Julgamento: 21 de Outubro de 2015 Relator: ÂNGELO CANDUCCI PASSARELI) (grifei)   APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - APROVAÇÃO EM CERTAME FORA DO NÚMERO DE VAGAS - CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS - AUSÊNCIA DE PROVAS - INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECURSO NÃO PROVIDO. 1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas somente convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas. 2. A impetrante não demonstrou que houve, por parte do Poder Público, contratações precárias, arbitrárias e imotivas, para o mesmo cargo, função e disciplina para o qual foi aprovada. 3.

Cuidando-se de Mandado de Segurança e não tendo a impetrante se desincumbido de colacionar provas pré-constituídas para demonstrar, de plano, a existência de direito líquido e certo, não há que se falar em concessão da segurança. 4.

Recurso não provido. (TJMS - APL 08298595920168120001 MS 0829859-59.2016.8.12.0001 Orgão Julgador 1ª Câmara Cível Julgamento 29 de Agosto de 2017 Relator Des.

João Maria Lós) (grifei)   Bem recentemente, por unanimidade, o STF decidiu em entendimento firmado pelo Plenário, aos 02/05/2024, em aprovar a tese de repercussão geral no Recurso Extraordinário (RE) 766304 (Tema 683), que restou fixada nos seguintes termos:    "A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame".

Redigirá o acórdão o Ministro Edson Fachin.

Não votaram os Ministros André Mendonça, Flávio Dino e Cristiano Zanin, sucessores, respectivamente, dos Ministros Marco Aurélio (Relator), Rosa Weber e Ricardo Lewandowski.

Não participou deste julgamento o Ministro Nunes Marques.

Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso.

Plenário, 2.5.2024.   Neste sentido, embora os demandantes sustentem que as ditas preterições vinham ocorrendo desde o ano de 2012, fica assim restrito o âmbito do exame da eventual ilegalidade ao período de validade do certame, ao interstício que vai de 2015 a 2019.

E, repisando o já acima alinhado, com a existência efetiva de somente 15 (vagas) disponíveis para o cargo da especialidade traumato-ortopedia durante referido período, no qual ainda se aproveitaram mais 6 (seis) candidatos do cadastro de reserva, resta descabida a possibilidade de que os 11 (onze) demandantes viessem a ocupar os remotos cargos eventualmente decorrentes de vacâncias legais. Saliente-se ainda a comprovada legalidade do contrato firmado entre o ente público e a cooperativa inicialmente demandada, bem como a atinente faculdade da discricionariedade do poder público quanto às contratações temporárias, prevista no art. 197 da Constituição Federal. Sobre a matéria, colho os julgados desta e.

Corte de Justiça:   CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO EFETIVO DE ANALISTA JUDICIÁRIO - ÁREA JUDICIÁRIA.

CANDIDATAS CLASSIFICADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

INEXISTÊNCIA DA ALEGADA PRETERIÇÃO.

ORIENTAÇÃO DO ÓRGÃO ESPECIAL DO TJCE (ART. 927, V, DO CPC).

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS E DISPONÍVEIS PARA PROVIMENTO. SEGURANÇA DENEGADA.

SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1.

O caso sub examine cinge-se a analisar se as impetrantes, classificadas fora do número de vagas ofertadas no edital, detêm o direito à nomeação e posse no cargo de Analista Judiciário - Área: Judiciária deste Tribunal de Justiça. 2.

Na hipótese vertente, colhe-se do acervo probatório acostado que as impetrantes foram classificadas na 143ª, 173ª e 152ª posição e, portanto, fora do número total de vagas oferecidas para o cargo pretendido no Edital nº 01/2014 do TJCE. 3.

A esse respeito, em sede de repercussão geral, o Tribunal Pleno do STF, no julgamento de mérito do RE 837311/PI, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, DJe 18/04/2016, consolidou a orientação de que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (RE 837.311/PI, Rel.

Min.

LUIZ FUX, DJe 18.4.2016), o que não ocorre na hipótese dos autos. 4.

Os documentos de p. 128-129 e 134-137 comprovam a nomeação dos candidatos aprovados, consoante ordem de classificação, de modo a preencher a integralidade das vagas disponíveis para o cargo, inexistindo, destarte, preterição e vagas remanescentes. 5.

Além disso, não é possível constatar a existência de vagas ociosas e da alegada preterição por não se verificar, de plano, a identidade de funções entre o Analista Judiciário e os comissionados ou terceirizados.

Com efeito, o Órgão Especial deste Tribunal, em casos análogos ao presente, tem reiteradamente se posicionado pela inexistência de preterição de candidatos aprovados para o cargo de analista judiciário - área judiciária em virtude dos cargos criados pela Lei Estadual nº 16.208/2017 (art. 927, V, do CPC). 6.

Nesse contexto, como não restou comprovada a existência de cargos vagos e disponíveis para provimento, não pode o Poder Judiciário determinar a criação de cargos públicos e a consequente nomeação de servidores em cadastro reserva, pois isso depende da existência de vagas efetivas. 7.

Segurança denegada.

Sem condenação em honorários advocatícios (Súmulas 512 do STF e 105 do STJ) e em custas processuais (art. 5º, V, da Lei Estadual nº 16.132/2016). (Mandado de Segurança Cível - 0628909-34.2018.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, Órgão Especial, data do julgamento:  22/07/2021, data da publicação:  23/07/2021) (grifei)   RECURSO DE APELAÇÃO.

DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS E CADASTRO DE RESERVA.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

INSURGÊNCIA QUANTO AOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS E AOS TERCEIRIZADOS FIRMADOS PELO MUNICÍPIO DE IGUATU PARA A ATIVIDADE DE AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS.

INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE IRREGULARIDADE NAS CONTRATAÇÕES.

NÃO COMPROVAÇÃO DE CARGOS VAGOS SUFICIENTES A ATINGIR SUA CLASSIFICAÇÃO. EXPECTATIVA NÃO CONVOLADA EM DIREITO SUBJETIVO.

CONCURSO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.

De início, cumpre rechaçar a preliminar de inadequação da via eleita suscitada pela edilidade em sede de Contrarrazões Recusais, tendo em vista que se confunde com o próprio mérito da demanda. 2.

No mérito, o cerne da controvérsia consiste em perquirir se existe, ou não, desacerto na sentença do Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Iguatu/CE, que denegou a segurança pretendida por Bruna Heloisa Santana por entender que a impetrante não possui direito líquido e certo a nomeação para o cargo de auxiliar de serviços gerais atinente ao concurso público regido pelo Edital nº 01/2021. 3.

A princípio, faz-se mister destacar que a impetrante concorreu a vaga para o cargo de auxiliar de serviços gerais, em certame que envolvia vinte e duas vagas para preenchimento imediato e doze para cadastro de reserva, ficando classificada, ao final, na 49ª posição da colocação geral, isto é, fora das vagas e fora do cadastro de reserva. 4. O Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral, à luz do Tema nº 784 (RE 837311/PI), fixou três hipóteses excepcionais nas quais o candidato em concurso público detém direito subjetivo à nomeação: I  Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II  Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 5.

Descendo a realidade dos autos, argumenta a recorrente que teria direito líquido e certo a nomeação e posse em virtude da existência de número significativo de colaboradores recrutados precariamente, terceirização e contratos temporários, pelo Município de Iguatu para o exercício de funções próprias do cargo de auxiliar de serviços gerais, o qual teria sido aprovada.

Em que pese o esforço argumentativo, não assiste razão à recorrente.

Isso porque o Mandado de Segurança, de acordo com a Lei nº 12.016/2009, exige prova pré constituída de direito líquido e certo, prescindível de dilação probatória, o que não é a hipótese dos autos.

Com efeito, diante das circunstâncias elucidadas neste feito, não há prova de direito subjetivo à nomeação. 6.

Acerca do tema, a jurisprudência iterativa do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (RMS 52667/MS). 7.

A propósito, oportuno mencionar que o Pretório Excelso considera válida a contratação temporária quando tiver por finalidade precípua evitar a interrupção da prestação de serviços públicos, sem que isso signifique vacância ou a existência de cargos vagos, conforme Tema nº 612, desde que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração. 8.

Nesse contexto, incumbiria a parte impetrante, ora recorrente, demonstrar, simultaneamente e mediante prova pré constituída, que as contratações temporárias se sucederam de forma irregular e que existiriam cargos vagos suficientes a atingir sua classificação no certame (49ª) durante o prazo de validade do concurso público, o que não ocorreu na espécie. 9.

Outrossim, merece registro o fato de que o concurso ainda se encontra no seu prazo de validade, de forma que, nos moldes da cláusula nº 14.8. do Edital nº 01/2021, "As nomeações serão feitas na medida das necessidades administrativas e da existência de recursos orçamentários e financeiros, observadas as disposições previstas na Constituição Federal, na Lei de Responsabilidade Fiscal e na Lei Orgânica do Município", ou seja, mediante critérios de conveniência e oportunidade os quais não pode o Judiciário, sem haver comprovação de ilegalidade, sindicar, sob pena de violação ao Princípio da Separação dos Poderes.

Desse modo, não há que se falar em preterição ou outra causa que convolasse, efetivamente, a expectativa de nomeação em direito subjetivo. 10.

Desta feita, sem delongas, consoante posicionamento uníssono no âmbito desta Corte, considerando não haver direito líquido e certo em favor da impetrante, há de se manter a denegação da segurança, não merecendo reproche a sentença a quo, o que se faz com base no art. 926, caput, do Código de Ritos, segundo o qual (Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente). 11.

Recurso de Apelação Cível conhecido e não provido. (Apelação Cível - 0202169-83.2022.8.06.0091, Rel.

Desembargador(a) MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  13/12/2023, data da publicação:  14/12/2023) (grifei)   CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA.

PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO REJEITADA. CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

CADASTRO DE RESERVA.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA.

EXPECTATIVA DE DIREITO QUE NÃO SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO. 1.

De início, no que concerne a preliminar de violação do princípio do contraditório, insta salientar que em fiel observância ao devido processo legal, incumbe a parte que propõe a ação provar os fatos constitutivos do direito invocado, nos termos do art. 373, I, do CPC.

Portanto, caberia ao autor ter juntando, quando da propositura da ação, os documentos que comprovassem a existência do direito alegado, não cabe agora, sob o fundamento da improcedência da ação, alegar violação ao princípio do contraditório, ainda porque não há qualquer comprovação dos motivos pelos quais tenha deixado de juntar as provas anteriormente.

Preliminar rejeitada. 2.

Na hipótese, o autor, ora apelante, obteve a 52ª posição na classificação final do concurso público a que se submetera, figurando na lista de classificáveis para o cargo de professor, sustentando a reforma da sentença, em razão do suposto direito à nomeação, por existência de contratação irregular temporária e sem concurso público para o cargo almejado pelo Município demandado. 3. O Supremo Tribunal Federal firmou orientação, em sede de repercussão geral, de que o candidato precisa provar cabalmente eventual preterição, pois surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. 4.

Na hipótese, os documentos apresentados pelo autor não sustentam o argumento da aquisição do direito à nomeação.

A lista do portal da transparência menciona tão somente que os profissionais contratados temporariamente foram lotados na Secretaria de Educação do Município, não restando esclarecido se ocupam a mesma vaga para qual o autor foi aprovado, qual seja, professor de matemática ou de que ministram referida disciplina. 5. De qualquer sorte, ainda que tivesse sido comprovada a realização de contratação temporária de pessoal, de forma irregular, pela Administração Municipal, isso, por si só, não geraria para o candidato aprovado fora das vagas do edital, automaticamente, o direito à nomeação, sem a existência de cargos efetivos ociosos, e em número bastante para alcançar a colocação do demandante, o que também não restou demonstrado nos autos. 6.

Dessa forma, não se vislumbra a ocorrência de preterição dos candidatos aprovados ou classificados fora do número de vagas ofertado, situação em que, caso estivesse comprovada, geraria o direito subjetivo à nomeação do apelante. 7.

Por fim, em face do desprovimento da apelação, majora-se, em sede recursal, os honorários sucumbenciais em 5% (cinco por cento), totalizando em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §11º, do CPC.

Contudo, fica suspensa a exigibilidade em face da gratuidade da justiça. (Apelação Cível - 0029394-71.2018.8.06.0101, Rel.

Desembargador(a) PAULO AIRTON ALBUQUERQUE FILHO, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  07/12/2020, data da publicação:  07/12/2020) (grifei)    Por conseguinte, impende que seja provido o recurso interposto pelo Município de Fortaleza, reformando-se a sentença para o fim de julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial.   3 - Da apelação interposta pelos autores   Conheço do recurso interposto pelos demandantes, ante a presença de seus requisitos de admissibilidade.   No apelo interposto pelos promoventes, estes pleiteiam a concessão de tutela antecipada recursal, para garantir-lhes a nomeação e posse no concurso em que lograram êxito, em razão da ilegalidade da terceirização que ensejou suas preterições.   Todavia, a apreciação das razões recursais do apelo autoral resta prejudicada, ante o provimento do recurso interposto pelo Município de Fortaleza, conforme tópico 2 da presente decisão.   4 - Dispositivo    Diante do exposto, e à luz da legislação e jurisprudência anotadas, NÃO CONHEÇO da remessa necessária e CONHEÇO dos recursos de apelação interpostos, para DAR PROVIMENTO ao apelo manejado pelo Município, reformando a sentença para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Em consequência, torna-se PREJUDICADA a apreciação do recurso interposto pelos autores.   Ademais, inverto o ônus da sucumbência, condenando os autores ao pagamento das custas processuais e de honorários em favor dos causídicos do Município, fixando-os em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa.      É como voto.   Fortaleza/CE, 10 de junho de 2024.                              Des.

JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA                                                            Relator        

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA 1ª Câmara de Direito PúblicoINTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTOData da Sessão: 27/05/2024Horário: 14:00:00             Intimamos as partes do processo  0164519-54.2017.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão. E-mail: [email protected]