TJCE - 0201056-02.2022.8.06.0154

    ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Processo: 0201056-02.2022.8.06.0154 - Apelação Cível Apelante: Antônia Lourenço do Nascimento Apelado: Município de Quixeramobim Custos Legis: Ministério Público Estadual EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS FÁTICOS E JURÍDICOS.

CONTRATO NULO.

APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE Nº 765.320/MG - TEMA Nº 916/STF.

DIREITO AO SALDO DE SALÁRIOS, SE HOUVER, E AO DEPÓSITO DE FGTS.

INAPLICABILIDADE DO RE Nº 1.066.677/MG - TEMA Nº 551/STF.

CONSECTÁRIOS LEGAIS INCIDENTES SOBRE A CONDENAÇÃO.

INCIDÊNCIA DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA Nº 905/STJ E, APÓS A VIGÊNCIA DA EC Nº 113/2021, DO CONTIDO NO SEU ART. 3º, RESPEITADO O DIREITO INTERTEMPORAL.

APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

SENTENÇA MODIFICADA. 1.

O cerne da questão cinge-se em averiguar a higidez da sentença que julgou improcedente o pedido exordial, por meio do qual se buscava a declaração incidental de inconstitucionalidade de lei local e a condenação da Municipalidade ao adimplemento das importâncias devidas à título de FGTS, décimo terceiro salário, férias remuneradas acrescidas de um terço, referentes ao período em que a autora laborou para o ente público por meio de contratações temporárias. 2.

A discussão quanto ao pleito de declaração de inconstitucionalidade revela-se inócua, uma vez que as contratações temporárias celebradas configuram-se nulas por si mesmas.

Precedente do TJCE. 3.

Como se sabe, a teor do que dispõe o art. 37, II, da Carta Magna, "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos".

As exceções previstas no próprio texto constitucional dizem respeito às nomeações para cargo em comissão; e aos casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. 4.

Cabe ao ente público contratante demonstrar cabalmente a presença dos seus requisitos autorizativos excepcionais (Tema nº 612/STF), o que não ocorreu na hipótese dos autos. 5.

Diante da ausência dos pressupostos fáticos e jurídicos que possibilitariam as contratações temporárias, o reconhecimento da nulidade dos contratos é medida imperativa, pelo que deve ser reconhecido o direito do autor ao recebimento dos depósitos relativos ao FGTS, consoante posição consolidada e reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 765320/MG (Tema nº 916/STF).

Não há que se falar em condenação do ente ao pagamento de saldo de salários, in casu. 6.

Importa destacar que, no presente caso, não se aplica a compreensão exarada no RE nº 1.066.677/MG (Tema nº 551/STF).

Isso porque o referido julgado trata de contratação regular que se tornou irregular em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o que não é a situação dos autos, que versa sobre contrato nulo desde a origem.

Precedentes deste colegiado. 7.  No tocante aos consectários da condenação, tem-se que deve ser aplicado o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 e, após a vigência da EC nº 113/2021, do contido no seu art. 3º, respeitado o direito intertemporal.  8.

Apelação conhecida e parcialmente provida, para condenar o ente público ao pagamento de FGTS referente ao período efetivamente laborado.

Sentença reformada.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em conhecer da Apelação, para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da relatora, parte integrante deste.

Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.

DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora RELATÓRIO Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por ANTÔNIA LOURENÇO DO NASCIMENTO, contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Quixeramobim que, em sede de Ação de Cobrança por ela ajuizada em desfavor do MUNICÍPIO DE QUIXERAMOBIM, julgou improcedente a pretensão autoral, nos termos do dispositivo abaixo (ID nº 7740789): Ante o exposto, JULGO TOTALMENTE IMPROCEDENTES os pedidos da parte autora, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, no entanto, suspendo sua exigibilidade, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Em suas razões recursais (ID nº 7740993), a parte apelante alega, em suma: i) a necessidade de declaração de inconstitucionalidade incidental da  Lei Municipal nº 2.798/16, enquanto causa de pedir da presente lide; ii) a ilegalidade da contratação temporária da autora; iii) a existência de conjunto probatório suficiente para comprovar o direito vindicado.

Por fim, pugna pelo provimento do recurso, "para condenar o Município de Quixeramobim a pagar as verbas referente a décimo terceiro, férias, terço constitucional sobre as férias e FGTS ao Autor, declarando a nulidade da contratação temporária." Em sede de contrarrazões (ID nº 7740998), o ente público defende o acerto da sentença, requerendo o desprovimento do apelo e a majoração da verba honorária.

Distribuído o feito inicialmente por sorteio à relatoria da eminente Desembargadora Lisete Maria de Sousa Gadelha, no âmbito da Seção de Direito Público, ela determinou a realização de retificações na autuação do processo e a distribuição dos autos no âmbito das Câmaras de Direito Público deste Tribunal (ID nº 10049331).

Na sequência, vieram-me os autos conclusos.

Instado a se manifestar, o Parquet opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (ID nº 11403408). É o relatório, no essencial.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da Apelação.

O cerne da questão cinge-se em averiguar a higidez da sentença que julgou improcedente o pedido exordial, por meio do qual se buscava a declaração incidental de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 2.798/16 e a condenação da Municipalidade ao adimplemento das importâncias devidas à título de FGTS, décimo terceiro salário, férias remuneradas acrescidas de um terço, referentes ao período em que a autora laborou para o ente público por meio de contratação temporária.

Na oportunidade, o magistrado a quo assentou que a declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 2.798/16 não era mera causa de pedir ou questão prejudicial à solução do litígio, e sim a questão principal a ser solucionada; bem como não houve sucessivas prorrogações que ensejassem a nulidade dos contratos celebrados, concluindo pela inexistência de lastro probatório que amparasse a tese autoral.

De pronto, consigno que entendo ser inócua a discussão quanto ao pleito de declaração incidental de inconstitucionalidade ter sido veiculado como pedido principal ou secundário, uma vez que as contratações temporárias celebradas configuram-se nulas por si mesmas, fato esse que prescinde de controle de constitucionalidade da lei municipal.  Como se sabe, a teor do que dispõe o art. 37, II, da Carta Magna, "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos".

As exceções previstas no próprio texto constitucional dizem respeito às nomeações para cargo em comissão; e aos casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Vejamos: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; [...] IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;" (destacou-se) Da leitura do texto constitucional, depreende-se que, preenchidos os requisitos da transitoriedade e da excepcionalidade do interesse público, é legítima a realização de contratação temporária pela Administração, não havendo que se falar em burla à exigência do concurso público.

Esmiuçando ainda mais a temática, o Supremo Tribunal Federal, em julgado submetido à sistemática de repercussão geral, assentou a seguinte tese quanto aos requisitos de validade de tais contratações: TEMA 612/STF, Leading case RE nº 658.026/MG - Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração. (destacou-se) No caso dos autos, a autora prestou serviços ao ente público, na função de "Prof de Educ Básica II", mediante contratações temporárias, durante períodos de novembro de 2018 a dezembro de 2020, conforme se vê nas cópias das fichas financeiras acostadas aos autos. (ID nº 7740746).

Tais fatos não foram impugnados pelo Município em seu arrazoado, que se insurgiu tão somente quanto à natureza do vínculo e às respectivas consequências rescisórias.

Diante do caráter excepcionalíssimo da contratação em tela, caberia ao ente público contratante demonstrar cabalmente a presença dos seus pressupostos autorizativos, o que não ocorreu na hipótese dos autos.

As funções para as quais a parte autora fora contratada evidenciam a impossibilidade da utilização do instituto da contratação temporária, visto que se trata de serviço ordinário de necessidade permanente, comum na praxe administrativa.

Não há lastro probatório algum de que a referida contratação teve por finalidade suprir carências eventuais e transitórias de serviço público.

Assim, inarredável concluir-se pela nulidade do ato de contratação da autora para integrar os quadros da Administração Pública sem prévia aprovação em concurso público.

Partindo dessa premissa, também na esteira de entendimento assentado pelo Pretório Excelso, tem-se que a declaração de nulidade da contratação temporária realizada em desconformidade com a ordem constitucional em vigor gera para o Município réu o dever de efetuar o pagamento das verbas relativas a FGTS e dos salários pelos serviços prestados, do tempo efetivamente trabalhado, sob pena de locupletamento ilícito da Administração Pública.

Confira-se: TEMA 916/STF, Leading case RE nº 765320/MG - A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. (destacou-se) Nesse ínterim, considerando que o ente demandado não juntou qualquer comprovante de quitação ou de depósito em conta bancária que possa demonstrar o pagamento dos valores correspondentes ao FGTS, faz-se imprescindível seu reconhecimento, referente aos meses efetivamente trabalhados.

Já quanto ao saldo de salários, inexiste pedido formulado nesse sentido no arrazoado recursal, pelo que não há que se falar em determinação de seu pagamento.

Noutro giro, importa destacar que, ao presente caso, não se aplica a compreensão exarada no Recurso Extraordinário nº 1.066.677/MG, abaixo transcrito: TEMA 551/STF, Leading case RE nº 1066677/MG - Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações. (destacou-se) Isso porque o referido julgado trata de contratação regular que se tornou irregular em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o que não é a situação dos autos, que versa sobre contrato nulo desde a origem.

Acrescento a isso, ainda, o entendimento de que a aplicação simultânea de ambos os temas às situações jurídicas que envolvam contrato temporário malfere a Constituição Federal, seja porque o contrato temporário nulo desde a origem será tratado como se regular fosse, convalidando, assim, uma nulidade; seja em razão da concessão de direito social celetista (FGTS) a servidor regido pelo regime jurídico-administrativo, indo de encontro à disciplina do art. 39, §3º, da CF.

Esse tem sido o entendimento adotado por este Órgão Colegiado, senão vejamos: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR.

MANIFESTA VIOLAÇÃO À EXIGÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO.

CONTRATOS NULOS, DELES NÃO DECORRENDO EFEITOS JURÍDICOS VÁLIDOS, RESSALVADO O RECOLHIMENTO DA VERBA FUNDIÁRIA E SALDOS DE SALÁRIO, SE HOUVER.

IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DOS TEMAS 551 E 916, AMBOS DO STF.

APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.  1.

Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal/1988, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração.  2.

Sendo irregular a contratação, dela não decorrerão efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado, e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS, portanto, devem ser afastadas as condenações das verbas referentes a férias acrescidas do terço constitucional e 13º salário. 3.

Apelação conhecida e parcialmente provida. (Apelação Cível - 0005358-98.2017.8.06.0068, Rel.

Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  27/06/2022, data da publicação:  27/06/2022) (destacou-se) CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

RECURSO DE APELAÇÃO.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO A CONCURSO PÚBLICO.

REGIME DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

NULIDADE DO CONTRATO.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS AUTORAIS.

AUSÊNCIA DE DIREITO À DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL.

PRECEDENTES.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. 01.

Trata-se de APELAÇÃO interposta por Cristiane Gomes Barbosa em face da Sentença prolatada pelo Juízo da 2.ª Vara da Comarca de Cascavel-CE nos autos da Ação de nº 0013069-80.2014.8.06.0062. 02.

Importante registrar que a parte autora foi contratada temporariamente pelo Ente Público demandado para exercer a função de Agente Administrativo. 03. a questão jurídica foi apreciada em sede de repercussão geral (RE 658.026 - TEMA 612), momento em que restou decidido que, para que se considere a validade da contratação temporária, devem estar presentes os seguintes requisitos: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração. 04.

No caso, a documentação acostada aponta que a autora laborou para o Município de Cascaval (CE) durante os seguintes períodos: 02/02/2009 e 31/12/2012, 21/03/2013 a 31/12/2013, bem como em 02/01/2014 e 01/04/2014.

Observa-se que os contratos tiveram por objeto o exercício da função de Agente Administrativo, bem como não houve demonstração alguma de necessidade de atendimento a interesse público excepcional para a contratação da autora nas funções indicadas, cujas necessidades são de natureza permanente e rotineira em qualquer Município, ficando, pois, configurada a nulidade da contratação, por manifesta violação à regra do concurso público (CF/88, art. 37, II). 05.

Tem-se o entendimento do Plenário do STF, firmado no recente julgado sob o rito da repercussão geral, segundo o qual "Servidores temporários não fazem jus ao décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações." (Tema 551). 06.

Sentença mantida. (Apelação Cível - 0013069-80.2014.8.06.0062, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  27/06/2022, data da publicação:  28/06/2022) (destacou-se) Desta feita, faz-se imperiosa a reforma da sentença, para condenar o Município de Quixeramobim ao pagamento de FGTS, proporcional ao período efetivamente laborado.

Considerando que a presente demanda foi iniciada em 30/06/2022 e o termo inicial do labor da parte autora ocorreu em 01/11/2018, a verba ora perseguida não foi atingida pela prescrição.

Perfilhando o mesmo entendimento, em caso análogo envolvendo mesma questão de fundo, vejamos deste Tribunal de Justiça: EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO.

AÇÃO DE COBRANÇA.

ANÁLISE DE DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE QUE NÃO INTERFERE NO MÉRITO DA CAUSA.

TEORIA DA CAUSA MADURA.

ART. 1.013, § 3º, INCISO II, DO CPC.

CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO.

NULIDADE.

DIREITO DO SERVIDOR DE LEVANTAR OS DEPÓSITOS REFERENTES AO FGTS (ART. 19-A, DA LEI Nº 8.036/1990) E SALDOS DE SALÁRIO, CONSOANTE OS TEMAS 191, 308 E 916 DA REPERCUSSÃO GERAL.

APLICAÇÃO CONJUNTA COM OS TEMAS 191, 308 E 916 AO CASO.

SENTENÇA ILÍQUIDA.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS SOMENTE NA FASE DE LIQUIDAÇÃO.

APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

Cinge-se a controvérsia em analisar o pedido de declaração incidental de inconstitucionalidade, bem como avaliar se o autor faz jus ao percebimento de verbas trabalhistas relativas ao lapso temporal em que laborou juntamente ao Município de Quixeramobim, na função de zelador. 2.

De saída, entendo que seja inócua a discussão no que toca ao pleito de declaração incidental de inconstitucionalidade ter sido veiculado como pedido principal ou pedido secundário.

Isso porque, como bem manifesta a douta Procuradoria-Geral de Justiça em sede de parecer, as contratações temporárias configuram-se nulas por si mesmas, fato esse que prescinde de controle de constitucionalidade da lei municipal.  3.

A contratação da reclamante afigura-se flagrantemente contrária ao art. 37, II e IX, da CF/1988, porquanto foi realizada sem prévia aprovação em concurso público, por tempo além do prazo legal previsto na Constituição Estadual (art. 154, XIV, da CE), para o desempenho de serviços ordinários permanentes do Estado e sem a devida exposição do interesse público excepcional que a justificasse. É clara, portanto, a nulidade da contratação da demandante, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal. 4.

No caso em apreço, a própria contratação mostra-se eivada de ilegalidade (nula), dada a manifesta ausência de exposição do interesse público excepcional que a justificasse (art. 37, IX, da CF/88). 5.

Nessas circunstâncias, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS (Tema 916 da repercussão geral). 6.

Recurso apelatório conhecido e parcialmente provido.

Sentença reformada. (Apelação Cível - 0201057-84.2022.8.06.0154, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO GLADYSON PONTES FILHO, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  13/03/2024) (destacou-se) Em relação aos consectários legais, há de ser observada, in casu, a tese firmada pelo STJ, na sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 905/STJ), com juros de mora a partir da citação (art. 405 do CC/02) e correção monetária a partir do vencimento de cada parcela; e, a partir do dia 09 de dezembro de 2021, o disposto no art. 3º da EC nº 113/2021.

Com a inversão do ônus sucumbencial, condeno o Município demandado em honorários advocatícios, com percentual a ser definido por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC.  Quanto às custas processuais, por força do art. 5º, inciso I, da Lei Estadual nº 16.132/2016, isento o apelado do pagamento.  Ante o exposto, conheço da Apelação, para dar-lhe parcial provimento, reformando a sentença para condenar o Município de Quixeramobim ao pagamento de FGTS, referente período efetivamente laborado, nos termos acima delineados. É como voto.

Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.

DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora