TJCE - 3014807-26.2023.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO 3ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA ANDRÉ AGUIAR MAGALHÃES 3º Gabinete da 3ª Turma Recursal RECURSO INOMINADO CÍVEL : 3014807-26.2023.8.06.0001 Recorrente: NELY MARJOLLIE GUANABARA TEIXEIRA REIS Recorrido(a): INSTITUTO DR JOSE FROTA e outros Custos Legis: Ministério Público Estadual EMENTA: RECURSO INOMINADO.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL.

PRETENSÃO DE CONTAGEM ESPECIAL DO TEMPO DE SERVIÇO INSALUBRE COM FORNECIMENTO DA CERTIDÃO CORRESPONDENTE PARA FINS DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL COM INTEGRALIDADE E PARIDADE.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

COMPROVAÇÃO DO EFETIVO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE INSALUBRE NOS AUTOS.

INTEGRALIDADE E PARIDADE DEPENDEM DO ENQUADRAMENTO NAS REGRAS DE TRANSIÇÃO ESPECIFICADAS NA EC Nº 47/2005.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.   ACÓRDÃO Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso inominado interposto, para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Juiz Relator. (Local e data da assinatura digital).   ANDRÉ AGUIAR MAGALHÃES Juiz de Direito Relator     RELATÓRIO Trata-se de ação ordinária, ajuizada por Nely Marjollie Guanabara Teixeira Reis, servidora pública municipal, em desfavor do Instituto Doutor Jose Frota-IJF e do Instituto de Previdência do Município - IPM, objetivando a declaração, por sentença, do direito à contagem especial de todo o tempo de serviço insalubre, desde a sua admissão (12/11/2008), para efeitos de concessão da Aposentadoria Especial com proventos integrais (com integralidade e paridade, conforme as regras de transição estabelecidas nos arts. 6º e 7º da EC nº 41/2003 e art. 3º da EC nº 47/2005).

Requer ainda, que como seja determinado aos réus, a expedição da correspondente certidão de tempo de serviço trabalhado em que conste a indicação da contagem especial do tempo trabalhado em condições insalubres.

Para tanto, alega a autora que é servidora pública municipal, do quadro de pessoal do Instituto Dr.

José Frota, admitida em 12/11/2008, percebendo o adicional de insalubridade.   Após a formação do contraditório (ID 12128071), a apresentação de réplica (ID 12128075) e de Parecer Ministerial (ID 12128079), pelo provimento do pedido, sobreveio sentença de improcedência (ID 12128080), exarada pelo juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE.   Irresignada, a parte autora, ora recorrente, interpôs recurso inominado, alegando, em suma, direito à integralidade e paridade nos proventos de aposentadoria especial, citando, para tanto, a Súmula Vinculante 33 do STF.

Pede, pois , o provimento do recurso inominado.

O Instituto de Previdência do Município - IPM, nas suas contrarrazões, aduz que a parte recorrente não completou o tempo necessário para o deferimento da aposentadoria especial, tendo em vista que somente tem como tempo de exercício efetivo 11 (onze) anos.

Pede, o desprovimento do recurso. É o relatório.   VOTO   Inicialmente, cumpre registrar que o recurso inominado interposto atende aos requisitos gerais de admissibilidade recursal, razão pela qual deve ser conhecido e apreciado.

Tem-se que a pretensão da autora formulada nesta ação merece prosperar em parte, posto que a Carta Magna excetua, quanto à vedação de se aplicarem requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pela regra geral, os casos de servidores que exerçam atividades de risco ou sob condições especiais, desde que definido por meio de lei complementar.

Esta situação encontra-se devidamente regulamentada e pacificada no âmbito do regime previdenciário dos trabalhadores celetistas, consoante preceitua o art. 57 da Lei nº 8.213/91:  Art. 57.

A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.  §1º - A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário de-benefício.  Contudo, no âmbito do funcionalismo público, mencionada matéria foi disciplinada pela Constituição Federal de 1988, que, após as Emendas Constitucionais nºs 20/1998 e 47/2005, no art. 40, §4º, III, deu-lhe existência jurídica, porém condicionou sua eficácia à edição de lei complementar:  Art. 40.

Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.  (...)  § 4º. É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:  I - portadores de deficiência II - que exerçam atividades de risco III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Com efeito, valendo-me do método de interpretação hermenêutico concretizador, segundo o qual se parte da Constituição para o problema, verifica-se que a vontade do poder constituinte derivado restou tolhida, em razão de que, ao traçar categorias a serem alcançadas pela aposentadoria especial - EC nº 20/1998 -, sua adoção requer a edição de lei complementar que, até o momento não foi editada, havendo clara mora legislativa a empecer a fruição de tal direito aos servidores estatutários.

Sobremodo, a omissão do Poder Legislativo não pode ceifar direitos sociais reconhecidos pela Constituição Federal e gozados apenas pelos trabalhadores da iniciativa privada, restando àqueles do setor público a mera expectativa de direito.

Ressalte-se que, ao se pronunciar sobre a presente questão, o Poder Judiciário não invade a esfera de atribuições dos Poderes Executivo ou Legislativo, mas simplesmente busca a supremacia da Lei Fundamental e o respeito às disposições mínimas de proteção ao servidor público, afastando as nefastas consequências da inércia do legislador.

E tanto é assim que e Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que enquanto não editada a lei complementar de que trata o artigo 40, § 4º, da Constituição Federal, os servidores tem direito à aposentadoria especial, consoante as normas do Regime Geral de Previdência Social, especificamente o artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

Senão vejamos: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO.

SERVIDOR PÚBLICO.

APOSENTADORIA ESPECIAL.

OMISSÃO LEGISLATIVA.

APLICAÇÃO DO ART. 57 DA LEI 8.213/91.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

No entendimento da jurisprudência do STF, aplica-se o art. 57, da Lei 8.213/1991, no que couber, à aposentadoria especial dos servidores públicos, ante a falta de Lei Complementar específica. 2.

Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - ARE 898366 AgR / SP, Rel.

Min.

Edson Fachin, DJe-066, Publicado 11/04/2016) RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES DE RISCO OU INSALUBRES.

APOSENTADORIA ESPECIAL.

SERVIDOR PÚBLICO.

ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR.

MORA LEGISLATIVA.

PRECEDENTES DO PLENÁRIO.

DESPROVIMENTO. 1.

O plenário, na sessão realizada em 30 de agosto de 2007, concedeu, à unanimidade, a ordem no Mandado de Injunção nº 721-7/DF, da minha relatoria, reconhecendo a omissão legislativa em razão da inexistência de Lei viabilizadora de aposentadoria em atividade realizada sob condições especiais.

Assentou que, ante a mora legislativa, há de ser adotado o sistema revelado pelo regime geral de previdência social, previsto no artigo 57 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. (...) Esclareça-se que não cabe mesclar os dois sistemas - o da Lei nº 8.213/91 e o da Constituição Federal -, tomando-se de empréstimo o primeiro quanto ao tempo de serviço e o segundo no tocante à idade.

Assim ficou decidido no julgamento dos embargos declaratórios no mandado de injunção nº 758/df, da minha relatoria, cujo acórdão foi publicado no diário da justiça de 14 de maio de 2010. (...) A par desse aspecto, o tribunal tem limitado a eficácia das decisões proferidas em mandado de injunção ao assentar que o exame dos requisitos exigidos para a concessão da aposentadoria especial não se confunde com o fundamento da inexistência de norma regulamentadora de tal direito.

Cumpre, portanto, ao Supremo realizar a integração normativa e averiguar, em cada situação, a possibilidade de aplicação da regra do artigo 57 da Lei nº 8.213/91. À autoridade administrativa, presente a integração legislativa, incumbe verificar se é, ou não, caso de aposentação.

Assim ficou consignado no acórdão prolatado nos embargos de declaração no Mandado de Injunção nº 1.286/DF, quando a relatora, Ministra Cármen Lúcia, fez ver: [... ] o objeto do mandado de injunção é a ausência de norma regulamentadora que inviabiliza o exercício do direito.

Se o direito está perfeitamente configurado para ser exercido no caso em exame somente a análise e a conclusão das condições de fato, funcionais e jurídicas da situação da impetrante, a serem feitas em sede administrativa, podem conduzir.

O que cumpre ao Poder Judiciário é verificar a omissão da norma regulamentadora e a possibilidade de a impetrante poder se valer de regra jurídica aplicável à situação por ele descrita, afastando-se o impedimento que lhe advém da ausência da regulamentação constitucionalmente prevista, o que, no caso, é aqui prestado. [... ] percebam não ter havido o reconhecimento de direito adquirido ao regime jurídico da Lei nº 8.213/91, mas a supressão da lacuna jurídica se e enquanto ela persistir.

A superveniência de legislação que verse critérios diferenciados, melhores ou piores, conduzirá à modificação da regra aplicável.

Sobre esse ponto, valho-me das palavras de Hely Lopes Meirelles, hoje atualizadas pelo Ministro Gilmar Mendes, a respeito da eficácia temporal da decisão no mandado de injunção: "se e quando editada a norma específica pelo Congresso Nacional, estará afastada a regulação judicial da medida provisória" (mandado de segurança e ações constitucionais, 33ª ED, malheiros, 2010, p. 335). 3.

Ante os referidos pronunciamentos, nego provimento ao agravo. (STF; Ag-RExt 862.070/SP; Rel.

Min.

Marco Aurélio; Julg. 26/02/2015; DJE 10/03/2015; Pág. 144) DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE INJUNÇÃO.

SERVIDORA PÚBLICA.

ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES DE RISCO OU INSALUBRES.

APOSENTADORIA ESPECIAL. § 4º DO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR.

MORA LEGISLATIVA.

REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. 1.

Ante a prolongada mora legislativa, no tocante à edição da lei complementar reclamada pela parte final do § 4º do art. 40 da Magna Carta, impõe-se ao caso a aplicação das normas correlatas previstas no art. 57 da Lei nº 8.213/91, em sede de processo administrativo. 2.

Precedente: MI 721, da relatoria do ministro Marco Aurélio. 3.

Mandado de injunção deferido nesses termos. (STF - MI 788 - Rel.

Min.

CARLOS BRITTO - DJe-084 - PUBLIC 08-05-2009) E tal entendimento se consolidou na jurisprudência da Corte Excelsa, tanto que veio a ser promulgada a Súmula Vinculante nº 33, que assim prescreve: Súmula Vinculante 33.

Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal, até edição de lei complementar específica.

Em consonância a esse entendimento, aplicando-o em prol de servidor público municipal, o Tribunal de Justiça do Ceará: "APELAÇÃO E REMESSA DE OFÍCIO.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

AVERBAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM ATIVIDADE INSALUBRE SOB A ÉGIDE DOS REGIMES CELETISTA E ESTATUTÁRIO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.

ADMISSIBILIDADE.

OMISSÃO LEGISLATIVA RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

INSALUBRIDADE COMPROVADA.

RECURSO E REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1 - Enquanto não editada Lei Complementar específica, como exige o art. 40, § 4º, da Carta Magna, adota-se, no que couber, o regime geral de previdência social, como determinou o Supremo Tribunal Federal, com aplicação do art. 57, §1º, da Lei nº 8.213/91.

Precedentes deste Tribunal. 2 - Apelação e remessa ex officio conhecidas e desprovidas." (TJCE; 3ª Câmara Cível, 0007330-62.2007.8.06.0001, Relator(a): WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAÚJO, Data de registro: 16/04/2014)  Como se vê, a aposentadoria especial dos servidores públicos constitui numa prerrogativa em prol daqueles que, atuando em condições de trabalho desfavorecidas, ocasionadas por debilidade física ou por exposição a agentes nocivos, têm o direito de redução do tempo de serviço para fins de aposentadoria.

Na espécie, a requerente é servidora pública municipal e pertence aos quadros de servidores do Instituto Dr.

José Frota - IJF, tendo ingressado em 12/11/2008, percebendo o adicional de insalubridade, conforme fichas financeiras emitidas pela própria Administração do IJF, onde há o reconhecimento do trabalho insalubre.

Não obstante, sendo a atividade laborativa desempenhada pela promovente categorizada como insalubre, descabe alegar a falta de comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos, não havendo, pois, como não entender que ela trabalha exposta a fatores prejudiciais a saúde, pelo que se impõe o reconhecimento desde a data da implantação do adicional de insalubridade, com base na legislação e entendimento jurisprudencial aplicáveis ao caso, do direito à aposentadoria especial postulada.

Nesse sentido, o Egrégio STJ - Superior Tribunal de Justiça já considerou o direito à aposentadoria especial quando, a pretexto da Administração exigir laudo pericial individualizado para atestar a situação específica, restar demonstrado por outros meios que o servidor labora exposto a agentes nocivos, inclusive recebendo o adicional de insalubridade: AGRAVO REGIMENTAL.

PREVIDENCIÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

OMISSÃO.

CONTRADIÇÃO.

INEXISTÊNCIA.

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL.

EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL.

COMPROVAÇÃO DA NEUTRALIZAÇÃO DA INSALUBRIDADE.

REEXAME DE FATOS E PROVAS.

SÚMULA Nº 7/STJ. 1.

O acórdão da corte de origem, ao contrário do consignado pelo agravante, não reconheceu o tempo especial com base em agente nocivo ruído, mas sim com base no agente nocivo radiação ionizante.

Aparelho de raio X.

Desse modo, totalmente despiciendo o tópico do Recurso Especial que alega "a inexistência de laudo pericial para comprovar a exposição do autor ao agente ruído" (fl. 471, e-STJ). 2.

Com relação à tese de atenuação do agente nocivo pelo uso de EPI, o fato de a empresa fornecer ao empregado equipamento de proteção individual.

EPI não afasta, por si só, o direito ao benefício de aposentadoria com a contagem de tempo especial, devendo ser apreciado caso a caso.

Na situação concreta, o tribunal de origem, expressamente, consignou que a especialidade da atividade exercida pelo recorrido foi comprovada, o que, para rever tal entendimento, traz a incidência da Súmula nº 7/STJ.

Precedentes.

Agravo regimental impróvido". (STJ; AgRg-AREsp 809.470; Proc. 2015/0281654-3; RS; Segunda Turma; Rel.

Min.

Humberto Martins; DJE 14/12/2015). É cediço que o promovente possui a expectativa de se aposentar com proventos correspondentes à remuneração do cargo efetivo, porém sem a garantia da paridade com a remuneração dos servidores ativos, porquanto ingressou ao serviço público posteriormente às EC's nºs 020/98 e 041/2003.

Ante o exposto, voto por CONHECER do recurso inominado interposto, para DAR-LHE PROVIMENTO, para declarar a contagem especial de todo o tempo de serviço insalubre, desde quando passou a perceber o adicional de insalubridade para efeitos de concessão da Aposentadoria Especial.

Sem custas, face à isenção legal da Fazenda Pública.

Deixo de condenar a recorrente vencida, posto que logrou êxito, ainda que parcial, em sua irresignação.   (Local e data da assinatura digital).   ANDRÉ AGUIAR MAGALHÃES   Juiz de Direito Relator