TJCE - 3008432-72.2024.8.06.0001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 10ª Vara da Fazenda Pública (SEJUD 1º Grau) Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fortaleza - CE Fone: 3108-2040 / 3108-2039 E-mail: [email protected]     Processo nº:3008432-72.2024.8.06.0001 Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] LIV UP COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA IMPETRADO: SUPERINTENDENTE DA RECEITA ESTADUAL (SER) DA SECRETARIA DA FAZENDA DO CEARÁ e outros (2)     DESPACHO   (1) Intime-se a parte apelada para, querendo, apresentar contrarrazões à apelação de id. 149689938, no prazo 15 (quinze) dias.  (2) Com ou sem resposta, autos ao TJCE para os devidos fins.    À SEJUD.

Expediente correlato.    Fortaleza, data do protocolo no sistema.   Emilio de Medeiros Viana Juiz de Direito

       PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 10ª Vara da Fazenda Pública (SEJUD 1º Grau) Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fortaleza - CE Fone: 3108-2040 / 3108-2039 E-mail: [email protected]     Processo nº:3008432-72.2024.8.06.0001 Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] IMPETRANTE: LIV UP COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA IMPETRADO: SUPERINTENDENTE DA RECEITA ESTADUAL (SER) DA SECRETARIA DA FAZENDA DO CEARÁ e outros (2)   SENTENÇA     Trata-se de mandado de segurança preventivo impetrado por Liv Up Comércio de Alimentos LTDA. em face de iminente ato a ser praticado pela Secretária Executiva da Receita Estadual e pelo Coordenador de Fiscalização de Mercadorias em Trânsito do Ceará, vinculados ao Estado do Ceará.

Narra a impetrante (id. 84376045) ser pessoa jurídica de direito privado que, nos termos de seu contrato social, exerce atividade de comércio de comidas congeladas, a exploração de restaurantes e similares, o fornecimento de alimentos preparados para consumo familiar, bem como a fabricação de alimentos e pratos prontos.

Afirma, ainda, que dentre as operações realizadas pela Impetrante, estão as transferências de mercadorias realizadas entre os seus próprios estabelecimentos, remessas oriundas da matriz situada no Estado de São Paulo para filiais em diversos Estados, dentre eles o Ceará, conforme Contrato Social.

Alude que ao transferir mercadoria sua da sede localizada em São Paulo à filial no Estado do Ceará estaria sujeita à incidência e recolhimento do ICMS Antecipado, o que reputa indevido já que (i) não há sequer fato gerador do imposto nestas operações e que (ii) a exigência do ICMS Antecipado viola o critério temporal do imposto.

Requereu, pois, liminarmente, o direito de não recolher o ICMS Antecipado na entrada de mercadorias decorrente de transferências interestaduais de mercadorias entre os estabelecimentos da própria Impetrante.

No mérito a concessão de segurança definitiva para que fosse reconhecida a não incidência do ICMS Antecipado sobre as transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade (matriz e filiais), bem como o direito à restituição do ICMS Antecipado recolhido nos últimos 5 (cinco) anos.

Acosta à inicial documentos constitutivos empresariais, comprovante de pagamento referente à ICMS Antecipado datado de 10/01, 19/02, 22/01, 29/01 e 05/02, notas fiscais emitidas em 05/01, 12/01, 16/01, 18/01, 25/01, 01/02 e 15/02, todas as datas do ano de 2024.

O feito foi originalmente instaurado em 15/04/2024.   Manifestação do Estado do Ceará (id. 85852359), arguindo, preliminarmente, (i) impossibilidade de dilação probatória, (ii) ausência de prova pré-constituída, (iii) inadequação da via eleita, (iv) ausência de interesse de agir.

No mérito, subsidiariamente, possibilidade da cobrança do ICMS Antecipado e ausência dos requisitos autorizadores para concessão da tutela de urgência.

Pugna, por fim, que seja denegada a segurança.

Decisão em que rejeitei o pleito liminar (id. 86695815).

Instado a opinar, o Ministério Público manifestou-se pela concessão da segurança (id. 87487322).

Vieram-me os autos conclusos.   É o relatório.

Preliminarmente, aduz o Estado do Ceará que não existiria direito líquido e certo a ser tutelado pela via mandamental, em face da impossibilidade de dilação probatória pela via sumária do mandado de segurança, inexistindo prova pré-constituída o que imporia inadequação da via eleita.

Tal argumento não merece prosperar.   Na hipótese dos autos, vislumbro acostada documentação pela impetrante que faz prova do alegado, inexistindo, assim, necessidade de dilação probatória para comprovar fatos descritos na inicial.

Há que se salientar que o mandado de segurança preventivo se presta a esse tipo de situação, em que ato anterior da suposta autoridade coatora permite que o impetrante se sinta na iminência de sofrer novamente ato que julga ilegal ou abusivo, buscando assim o Poder Judiciário para se resguardar.   No presente caso, restou demonstrado, por meio dos comprovantes de pagamento e dos Documentos de Arrecadação Estadual recolhimentos de ICMS Antecipado vertidos à Fazenda Cearense (id. 84376056 e 84376060), ato que a impetrante reputa ser ilegal, autorizando a parte a vir a Juízo.

Nesse sentido, rejeito a alegação de inadequação da via eleita.

De mais a mais, a existência, ou não, de direito líquido e certo apto a ser protegido por ação mandamental corresponde exatamente ao mérito da questão.

Por fim, e preliminarmente, o Estado do Ceará suscita ausência de interesse de agir em razão de falha quando do preenchimento das notas fiscais em razão de vigência do Convênio ICMS 228/2023.

Objetivamente tal preliminar não merece prosperar.

A falha no preenchimento de nota fiscal, se é que ocorreu, faz o contribuinte incorrer em penalizações tributárias, acaso em razão de descumprimento de obrigação acessória, o que naturalmente não impõe ausência do interesse de agir em face à pretensão judicial.

O direito de ação não pode ser limitado, nos termos invocados pelo Estado do Ceará, por óbvio, razão pela qual afasto a preliminar suscitada.

Superadas as preliminares, passo à análise do mérito.   O pedido inicialmente deduzido em Juízo merece acolhimento apenas parcial. Explico.

No caso em tela, incide o entendimento fixado no Enunciado de Súmula n. 166, da do Superior Tribunal de Justiça: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".   No mesmo sentido, o precedente qualificado do STF, correspondente ao Tema 1099 da sistemática da Repercussão Geral:   Tema 1099 STF - Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.      O leading case (Agravo em Recurso Extraordinário n. 1.255.885/MS) restou assim ementado:   Recurso extraordinário com agravo.

Direito Tributário.

Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Deslocamento de mercadorias.

Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas.

Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil.

Circulação jurídica de mercadoria.

Existência de matéria constitucional e de repercussão geral.

Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema.

Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança.

Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. (STF - ARE: 1255885 MS, Relator: MINISTRO PRESIDENTE, Data de Julgamento: 14/08/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 15/09/2020)   Com efeito, extrai-se do teor do acórdão do STF que a hipótese de incidência de ICMS, de ordem constitucional, limita-se aos atos de mercancia, quando há circulação jurídica do bem, com transferência de propriedade.

Logo, não basta o mero deslocamento físico ou econômico do bem.   Coerente com o posicionamento que já havia adotado, o STF, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n. 49, declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar n. 87/96 (Lei Kandir) que preveem a ocorrência de fato gerador do ICMS, quando há operação de transferência interestadual de mercadorias, entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, nos seguintes termos:   DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.

ICMS.

DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE.

INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR.

PRECEDENTES DA CORTE.

NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS.

AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1.

Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária.

Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2.

O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual.

Precedentes. 3.

A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4.

Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (STF - ADC: 49 RN 0009727-98.2017.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 19/04/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 04/05/2021)   Desse modo, o deslocamento de produtos entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, para que o demandante pudesse desenvolver sua atividade-fim, distante da comercialização ao consumidor final, não gera circulação jurídica de mercadoria e, consequentemente, não gera a obrigação tributária.   O tributo só incide quando a operação é praticada por comerciante que opere a circulação de mercadoria, a transmissão de sua titularidade ao consumidor final, conforme o entendimento consolidado do STF.   Esse também é o entendimento do TJCE.

Por todas as manifestações, colaciono:   DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA EM SEDE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DECLARATÓRIA.

ICMS.

TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE.

NÃO INCIDÊNCIA.

DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA.

POSSIBILIDADE.

PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.

TEMA REPETITIVO 259 E SÚMULA 166, AMBOS DO STJ.

TEMAS 1093 e 1099, AMBOS DO STF.

PRECEDENTES DESSE TRIBUNAL.

AUSÊNCIA DE MOTIVOS APTOS A ENSEJAR A MODIFICAÇÃO DO DECISUM AGRAVADO.

RECURSO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

DECISÃO MANTIDA. 01.

O objeto central da demanda consiste em saber se foi acertada a decisão monocrática cujo entendimento assentiu como acertado o deferimento da antecipação de tutela postulada pela parte autora para o fim específico de determinar ao Estado agravante que tome as providências necessárias e suficientes para impedir a incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular e coibir que o Estado Réu possa reter a mercadoria pelo não recolhimento de ICMS. 02.

A tributação ora impugnada se refere à legalidade da cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços - ICMS incidente nas operações de transferência de bens realizadas pela empresa agravante entre estabelecimentos próprios pertencentes ao mesmo titular, porém localizados em outros Estados da Federação. 03.

Na hipótese de operação de transferência de bens entre estabelecimentos da mesma empresa, sem a prática de fato gerador capaz de ensejar a efetiva circulação de mercadorias, pressupõe ser indevida a cobrança do diferencial de alíquotas. 04.

Isso porque "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte" (STJ, Súmula 166 e Tema Repetitivo 259; Temas 1093 e 1099/STF). 05.

Decisão monocrática mantida.

Agravo interno conhecido e desprovido. (Agravo Interno Cível - 0627211-32.2014.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 24/04/2023, data da publicação: 24/04/2023)   Ocorre que, em 19 de abril de 2023, o STF apreciou embargos de declaração, os quais foram julgados procedentes em parte, para fins de modular efeitos da decisão prolatada na ADC n. 49, entendendo que:   O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça.

Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior.

Presidência da Ministra Rosa Weber.

Plenário, 19.4.2023.   Na supramencionada decisão, ficou consignado, portanto, que a tal decisão teria "eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito".

Assim, em que pese o STF tenha considerado a incidência do ICMS inconstitucional, com a modulação de efeitos, o ICMS incide até o exercício de 2023, ainda que não haja transferência de titularidade ou realização de ato de mercancia, caso a ação tenha sido ajuizada em momento posterior à data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Logo, a partir do exercício financeiro de 2024 a exação de ICMS em ativo fixo será inconstitucional para todos.

Logo, a demanda merece procedência nesse particular, visto que fica comprovado que houve exigência do Fisco Cearense em relação a tributo estadual em razão da circulação de mercadoria entre matriz paulista e filial cearense (id. 84376056 e 84376060).

Não é tudo porém! Em que pese a atuação fazendária cearense pautar-se em previsão legal e regulamentar, entendo estar em descompasso com o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria.

Explico.   No Estado do Ceará a matéria encontra-se regulada Lei Estadual n. 18.665 de 2023 (art. 2º, V) e Decreto n. 33327, de 2019 (Regulamento do ICMS do Estado do Ceará, art. 2º, VI).

Verifica-se que a regulamentação do regime de pagamento antecipado do ICMS foi genericamente delegada ao Poder Executivo (Lei Estadual n. 18.665 de 2023, art. 2º, V, "a"), em ofensa à reserva legal no que concerne à instituição de hipóteses de incidência de tributo.   Ocorre que no regime de antecipação tributária, sem substituição, para momento anterior ao da ocorrência do fato gerador, a hipótese de incidência deve ser estabelecida expressamente em lei, sendo vedada a delegação de sua fixação via decreto regulamentar do Poder Executivo, nos termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 598.677/RS (Tema 456).

A tese fixada pelo STF no Tema 456 tem o seguinte teor:   Tema 456 - Tese: A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito.

A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal.   Confira-se a ementa do julgado prolatada pelo Min Dias Toffoli, quando do julgamento do RE 598.677/RS (processo paradigma do Tema 456):   Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito Tributário.

ICMS.

Artigo 150, § 7º, da Constituição Federal.

Alcance.

Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Poder Executivo.

Impossibilidade.

Princípio da legalidade.

Reserva de lei complementar.

Não sujeição.

Higidez da disciplina por lei ordinária. 1.

A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida.

Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária. 2.

Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar. 3.

No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal. 4.

Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º. 5.

Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. 6.

Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar. 7.

Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF - RE: 598677 RS, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 29/03/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 05/05/2021)   Tenho que, independentemente da antecipação tributária ter ocorrido com ou sem substituição tributária, há necessidade de lei que não seja ampla e genérica como ocorrera no caso cearense.   A propósito da diferenciação entre regime de antecipação tributária com e sem substituição, expressamente constou do inteiro teor do acórdão lançado no RE 598.677/RS (Tema 456 STF):   [...] De tudo quanto até aqui exposto, é de se observar que a jurisprudência da Corte, há muito, admite a figura da antecipação tributária, desde que o sujeito passivo (contribuinte ou substituto) e o momento eleito pelo legislador estejam vinculados ao núcleo da incidência da respectiva obrigação e que haja uma relação de conexão entre as fases, de modo que se possa afirmar que a fase preliminar é efetivamente preliminar da outra.

A par disso, como, no regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o momento (critério temporal) da hipótese de incidência, entendo que as únicas exigências do art. 150, § 7º, da Constituição são as de que a antecipação se faça ex lege e o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. A cobrança antecipada do ICMS constitui simples recolhimento cautelar enquanto não há o negócio jurídico da circulação sobre o qual a regra jurídica, quanto ao imposto, incide.

Apenas a antecipação tributária com substituição é que está submetida à reserva de lei complementar, por determinação expressa do art. 155, § 2º, inciso XII, alínea b, da Constituição.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é tranquila no sentido de que o regime de antecipação tributária sem substituição não está sujeito à disciplina de lei complementar.

Nesse sentido vai o RMS nº 17.303/SE, Rel.

Min.

Eliana Calmon, DJ de 13/9/04, cuja solução vem sendo adotada de forma mansa pelos demais Ministros daquela Corte Superior. [...]   Mais adiante, concluiu o voto condutor lançado no RE 598.677/RS (Tema 456):   Em suma, "(i) no regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucional a regulação da matéria por decreto do poder executivo, já que o aspecto temporal do fato jurídico tributário está submetido à reserva legal. (ii) O art. 150, § 7º, da Constituição exige somente que a antecipação no regime de tributação normal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. (iii) Somente para as hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição é que se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, a previsão em lei complementar".   Logo, a antecipação tributária, nesses termos, encontra guarida no ordenamento nacional, desde que seja cumprida a forma própria de estabelecimento da relação tributária, a depender da hipótese de antecipação tributária, seja com substituição ou não, em atenção ao princípio da legalidade.

Por um ou por outro, a legislação não poderá ser ampla e genérica.   No âmbito do Estado do Ceará há lei em sentido formal, qual seja Lei Estadual n. 18.665 de 2023 (que reproduziu no tocante à matéria a Lei n. 12.670/1996), prevendo a cobrança antecipada.

Contudo, seu conteúdo se mostra amplo e genérico, logo, incompleto e insuficiente.   Nesse exato sentido o TJCE, em processo de relatoria da Desa.

Tereze Neumann, já realizou juízo de retratação positivo para adequar o julgado ao Tema 456 STF.

Veja-se:   TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA SISTEMÁTICA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS PREVISTA NO ARTIGO 2°, V, "A", DA LEI ESTADUAL Nº 12.670/1996 E NO DECRETO Nº 26.594/2002.

SENTENÇA DENEGATÓRIA DE SEGURANÇA.

PREFACIAL DE PERDA DE OBJETO EXPOSTA NAS CONTRARRAZÕES DO ESTADO DO CEARÁ.

REJEIÇÃO.

SISTEMÁTICA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO DE ICMS.

PREVISÃO NO ART. 150, § 7º, DA CF E NA LEI ESTADUAL Nº 12.670/1996.

ENTENDIMENTO INICIAL PELA LEGALIDADE DA COBRANÇA.

JULGAMENTO DO RE 598677/RS PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 456).

JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO.

APLICAÇÃO DO ART. 1.030, II, DO CPC. 1.

O art. 1030, II, do CPC estabelece que, recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos. 2.

O acórdão prolatado anteriormente aplicou entendimento então adotado por essa Corte pela possibilidade de antecipação do pagamento do ICMS, sem substituição tributária, ante a existência autorização para tanto na Lei Estadual nº 12.670/1996, a qual foi regulamentada pelo Decreto Estadual nº 26.594/2022 3.

Entretanto, o STF ultimou o julgamento do RE 598677/RS, fixando a seguinte tese: "A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito.

A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal." 4.

Dispunha a Lei Estadual nº 12.670/1996: "Art. 2º - São hipóteses de incidência do ICMS: V - a entrada, neste Estado, decorrente de operação interestadual, de: a) mercadoria sujeita ao regime de pagamento antecipado do ICMS na forma que dispuser o Regulamento". Desse modo, verifica-se que a regulamentação do regime de pagamento antecipado do ICMS foi genericamente delegada ao Poder Executivo, em ofensa a reserva legal no que concerne à instituição de hipóteses de incidência de tributo. 5.

No regime de antecipação tributária, a hipótese de incidência deve ser estabelecida expressamente em lei, sendo vedada a delegação de sua fixação via decreto regulamentar do Poder Executivo, nos termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 598.677 (Tema 456). 6.

Exercendo juízo de retratação, este órgão julgador reforma o acórdão anteriormente prolatado, para reconhecer a procedência do pedido exordial no sentido de suspender a sistemática de recolhimento antecipado do ICMS prevista no artigo 2°, V, 'a', da Lei Estadual 12.670/1996 e no Decreto 26594/2002, reformando a sentença de primeiro grau, para conceder a ordem vindicada. (Apelação Cível - 0630495-36.2000.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  07/02/2024, data da publicação:  08/02/2024) Logo, a atuação fazendária encontra-se em descompasso ao entendimento da Suprema Corte, razão pela qual deve prosperar, nesse particular, a pretensão mandamental.   A decisão proferida pelo STF (Temas 456 e 1099) e pelo TJCE não podem ser ignoradas pelos julgadores dos casos subsequentes. Entender de forma diversa importaria em violação dos deveres de estabilidade, integridade e coerência de que trata o art. 926 do mesmo CPC.

Nada obstante, tenha havido algum pagamento indevido em período anterior ao momento da impetração da presente ação mandamental, não há possibilidade, pela via mandamental, de se pleitear sua restituição de valores.

Isso porque é impossível perseguir o recebimento de valores pretéritos por mandado de segurança (Enunciado da Súmula 269 do STF).   Anoto, ademais, que não se mostra admissível a restituição na via administrativa daquilo que acaso tenha sido pago, sendo indispensável a observância do regime de precatórios, nos termos do art. 100 da CRFB/88, na estrita observância do Tema do STF em Repercussão Geral n. 1262.   Em face de tudo quanto restou exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, art. 487, I, do Código de Processo Civil, para o só fim de determinar que as autoridades coatoras que se abstenham de cobrar ICMS nas operações de simples transferência de mercadorias advindas da matriz da empresa impetrante.

Demais pleitos negados em sua integralidade, para que não restem dúvidas.

Devem ser restituídos à impetrante os valores indevidamente pagos desde a impetração (protocolo ocorrido em 15/04/2024), a serem apurados em indispensável liquidação de sentença, que deverá ocorrer pelo procedimento comum.   Sem custas processuais (art. 5º, V, Lei Estadual n. 16.132/2016).

Sem honorários advocatícios (art. 25, Lei n. 12.016/09).   Provimento sujeito ao duplo grau de jurisdição, a teor do disposto no artigo 14, §1º, da Lei n. 12.016/2009.   P.

R.

I.   Se sobrevier recurso voluntário, intime-se a parte apelada para resposta e remetam-se os autos ao TJCE, para os devidos fins.   Se não houver recurso, certifique-se o trânsito em julgado, procedendo-se baixa e anotações de estilo, após ao arquivo.   Fortaleza, data lançada pelo sistema.

Emilio de Medeiros Viana Juiz de Direito  

   PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 10ª Vara da Fazenda Pública (SEJUD 1º Grau) Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fortaleza - CE Fone: (85) 3492 8017 E-mail: [email protected]         Processo nº: 3008432-72.2024.8.06.0001  Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] LIV UP COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA IMPETRADO: SUPERINTENDENTE DA RECEITA ESTADUAL (SER) DA SECRETARIA DA FAZENDA DO CEARÁ e outros (2)     DECISÃO (1) Rejeito, sumariamente, o pleito de liminar.   Não há indício sequer de a cobrança de ICMS antecipado tenha tido início apenas recentemente, nem tampouco de risco de ineficácia do provimento final, se concedida a segurança.   Cientifique-se.   (2) A seguir, vista ao MP, por dez dias.   (3) No final, conclusos na atividade decisão.   (4) Expediente necessário.

Fortaleza, data do protocolo no sistema.   Emilio de Medeiros Viana Juiz de Direito