TJCE - 3002231-93.2023.8.06.0035

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO 1ª Vara Cível da Comarca de Aracati MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) [Concurso Público - Nomeação/Posse Tardia, Concurso Público - Nomeação/Posse Tardia] 3002231-93.2023.8.06.0035                                       Conforme disposição expressa nos arts. 129 a 133 do Provimento nº 02/2021, publicado às fls. 24/99 do DJ-e que circulou em 28/01/2021, emanado da Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Ceará, a teor do art. 130, inciso XII, "a", para que possa imprimir andamento ao processo, intime-se a parte apelada para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, conforme determina o art. 1.010, § 1º, do Código de Processo Civil.                                       Após, transcorrido o prazo ou inexistindo requerimentos que ensejem a manifestação deste Juízo, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.010, § 3º do CPC, independentemente de juízo de admissibilidade.                                       Expedientes necessários.                                         Aracati/CE, 31 de outubro de 2024     SIMONE MONTEIRO DA COSTA Diretora de Secretaria  

  PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ  Comarca de Aracati  1ª Vara Cível da Comarca de Aracati Travessa Felismino Filho, 1079, Varzea da Matriz - CEP 62800-000, Fone: (88) 3421-4548, Aracati-CE - E-mail: [email protected]     Processo n. 3002231-93.2023.8.06.0035                    

Vistos.   RELATÓRIO     Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por ALANA MARIA GADELHA DE MEDEIROS apontando como autoridade coatora RAIMUNDO LACERDA FILHO - Prefeito do Município de Icapuí/CE.

A impetrante afirma que foi aprovada no concurso público para provimento do cargo de Cirurgião-Dentista (Edital n° 001/2021), o qual prevê 01 vaga imediata e 03 vagas para cadastro reserva, tendo a impetrante ocupado a classificação em 2º lugar no cadastro reserva.

Narra que a convocação do primeiro colocado DANIEL NEPOMUCENO DE OLIVEIRA (aprovado dentro das vagas) se deu em 19/04/2022 e, posteriormente, a convocação do primeiro colocado RENATO BARBOSA SOARES (aprovado no cadastro reserva) ocorreu em 20/03/2023, sendo, portanto, a parte autora, a próxima colocada dentre aprovados no cadastro reserva.

Esclarece que o Município de Icapuí, por meio da Lei Complementar 111/2022, alterou a denominação do cargo de Cirurgião-Dentista para ANALISTA DE SEGURIDADE SOCIAL - ÁREA ODONTOLOGIA.

Afirma que o ente público mencionado realizou diversas contratações temporárias para o cargo em comento, ressaltando, inclusive que foram realizadas 03 contratações temporárias no ano de 2023, após a homologação do certame - GABRIELA DA COSTA SILVA, MARLEANDRO REIS DAMIAO e WESLEY DA SILVA LOPES, ambos para o cargo de cirurgião dentista.

Requer, liminarmente, que se determine a convocação e nomeação da impetrante para o cargo de cirurgião dentista (atualmente denominado ANALISTA DE SEGURIDADE SOCIAL - ÁREA ODONTOLOGIA).

No mérito, pugna pela confirmação da medida liminar.

A exordial é acompanhada por documentos às págs. 03/25 - Pje.  Despacho de id 68953748 recebe a inicial e posterga a análise da liminar.

Por meio de petição de id 70083964 a autoridade coatora se manifesta, juntamente com o ente municipal envolvido alegando, preliminarmente, a decadência do direito de impetrar mandado de segurança, impugnando o valor da causa e a gratuidade pleiteada.

No mérito, sustenta que a impetrante foi aprovada no cadastro reserva e, portanto, não possui direito subjetivo à nomeação.

Acosta os documentos às págs. 30/34, Pje.

Decisão de id 70322154 afasta as preliminares apontadas e defere o pedido liminar, determinando que a autoridade dita coatora adote as providências necessárias à convocação, à nomeação e à posse da impetrante ALANA MARIA GADELHA DE MEDEIROS, no prazo de 30 (trinta) dias, no cargo para a qual foi aprovada em cadastro reserva, embora a nomenclatura do cargo tenha sofrido alterações, por óbvio com a observância das exigências editalícias relativas a documentos e exames médicos de apresentação obrigatórios, se for o caso, a cargo da candidata convocada, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais).  Após a intimação das partes, o Ministério Público se manifesta pela concessão da segurança, id 87966831.

Autos conclusos.  É o que importa relatar.

Passo a decidir.    FUNDAMENTAÇÃO    É cediço que o(a) Juiz(a) poderá julgar os autos, nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, e entender pela desnecessidade de dilação probatória, uma vez o(a) Magistrado(a) dirige a instrução e, ao seu convencimento, pode deferir ou não a produção de prova, desde que motivadamente.

Com efeito, a questão tratada nos autos já está suficientemente comprovada por meio da prova documental produzida.

O mandado de segurança, remédio consagrado constitucionalmente, no artigo 5º, incisos LXIX e LXX da Constituição Federal, na modalidade individual e/ou coletiva, será concedido para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

O Mandado de Segurança é conceituado por Maria da Sylvia Zanella De Pietro nos seguintes termos: "é a ação civil de rito sumaríssimo pela qual a pessoa pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus nem Habeas Data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder" (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella / Direito Administrativo. 1999, p. 612).

Consoante ensina o sempre lembrado Mestre Hely Lopes Meirelles - in Mandado de Segurança, 24ª edição, Malheiros, p. 35/36 -, "direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração".

Observa-se que a autora busca sua posse e nomeação em cargo de Cirurgião-Dentista (ANALISTA DE SEGURIDADE SOCIAL - ÁREA ODONTOLOGIA) em razão da aprovação no cadastro reserva, no Concurso Público regido pelo Edital n° 001/2021.

Com efeito, observa-se da leitura da exordial que a autora funda seu direito no fato de que, mesmo estando fora das vagas ofertadas em edital - no caso, dentro do cadastro de reserva - teria direito subjetivo à nomeação, já que há preterição dos aprovados por dentistas contratados temporariamente para o exercício da mesma função do cargo pretendido, em detrimento da regra constitucional que prestigia a contratação de profissionais pela administração pública por meio do concurso público.

Analisando o caso, é certo que a promovente, apesar de devidamente aprovada em concurso, está colocada em vagas de cadastro de reserva (id 68938413).

A respeito, candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital, possuem direito subjetivo à nomeação (Tese de Repercussão Geral n.º 161 do excelso Supremo Tribunal Federal), conforme descrição: "Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 5º, LXIX; e 37, caput e IV, da Constituição Federal, a limitação, ou não, do poder discricionário da Administração Pública em favor do direito de nomeação dos candidatos, aprovados em concursos públicos, que estão classificados até o limite de vagas anunciadas no edital regulamentador do certame." Já os candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital não possuem automaticamente o direito à nomeação.

Para tanto, imprescindível a existência de prova de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Os candidatos aprovados para formação de lista de cadastro de reserva possuem apenas mera expectativa de direito de nomeação, a qual se convola em direito subjetivo se, durante o prazo de validade do certame, surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso para o mesmo cargo e houver preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, o que deverá ser demonstrado de forma cabal pelos candidatos. É a Tese de Repercussão Geral n.º 784 do excelso Supremo Tribunal Federal: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato".

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Cabe pontuar também que eventual contratação de servidores a título precário, por prazo determinado, não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal, posto que se trata de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal, para atender necessidade temporária de excepcional interesse público.

Destaca-se que, no julgamento da ADI nº 2.229, de 25/06/2004, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou como requisitos para a validade da contratação temporária prevista no artigo 37, inciso IX, da CF, (a) previsão em lei dos cargos; (b) tempo determinado; (c) necessidade temporária de interesse público e; (d) interesse público excepcional.

Com efeito, a questão jurídica foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (RE 658.026 - TEMA 612), momento em que restou decidido que, para que se considere a validade da contratação temporária, devem estar presentes os seguintes requisitos: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.

Compulsando detidamente os autos, verifica-se que a impetrante foi aprovada na 2ª colocação do certame regido pelo Edital nº Edital nº 001/2021 para o cargo de Cirurgião-dentista, que previa 01 vaga + 03 cadastro reserva, para compor o quadro de pessoal da Prefeitura de Icapuí (id 68938413).

Ademais, observa-se a existência de servidores não efetivos contratados pelo ente público, para o exercício do cargo em que a impetrante fora aprovada, conforme documentos acostados à inicial (id 68938411, 68938415, 68938416, 68938417).

Embora intimado para prestar informações concretas, o impetrado não justifica as nomeações temporárias realizadas, deixando de combater os fatos iniciais, os quais foram comprovados pela impetrante. É certo que os autos versam acerca de candidatos aprovados fora do número de vagas, em cadastro de reserva.

Porém, diante das circunstâncias do caso concreto, não pode olvidar da atração da tese fixada através do Tema 784 do STF quanto ao direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso, no caso de surgimento de novas vagas no prazo de validade do certame, ficando comprovada a ocorrência da referida situação.

Diante do exposto, válido destacar que não se pode falar em violação à Separação dos Poderes, ante a ingerência do Judiciário no mérito administrativo com o propósito de corrigir arbitrariedade e ilegalidade flagrantes, podendo o caso dos autos ser perfeitamente enquadrado ao item III da tese fixada no leading case (RE n. 837311), de Relatoria do Min.

Luiz Fux, conforme segue:   Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. 2º, 5º, LV, e 37, III e IV, da Constituição Federal, a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame.

Tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (grifou-se)   Reconhecendo-se, portanto, a evidente a contratação precária de profissionais temporários, de modo inconstitucional, pelo Município, havendo candidatos aprovados em cadastro de reserva, estes adquirem o direito líquido e certo à nomeação.

Essa é a inteligência do art. 37, II, da Constituição, e em atendimento aos princípios da eficiência, da vinculação ao edital, da segurança jurídica, da proteção da confiança e da boa-fé.

Ilustrando o entendimento exposto, tem-se jurisprudência do TJCE:   DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REMESSA NECESSÁRIA.

APELAÇÃO DO MUNICÍPIO.

SEGURANÇA CONCEDIDA.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA (§1º, ART. 14, LEI 12.016/09).

CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA.

CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

TEMA 784 DO STF.

PRETERIÇÃO COMPROVADA.

EXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

REMESSA E APELAÇÃO CONHECIDAS E IMPROVIDAS.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Trata-se de Remessa Necessária e de Apelação interposta pelo Município de Reriutaba, em face do conteúdo da sentença exarada pelo juízo da Vara Única da Comarca de Reriutaba, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Quitéria Natália Cunha Brito, concedeu a segurança requestada. 2.

O propósito recursal tem como objetivo analisar a existência de direito líquido e certo da impetrante à nomeação e posse no Cargo de Professora do Ensino Infantil no Município de Reriutaba, tendo em vista a possível ilegalidade de contratações temporárias para ocupação da vaga realizadas pelo ente público. 3.

Conforme entendimento jurisprudencial pacificado nos tribunais superiores, os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação.

Ademais, o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI-Tema 784), firmou ressalva, estabelecendo essa possibilidade nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 4.

No caso dos autos, a recorrida fez a juntada de vasta documentação, onde é possível constatar extensa lista de pessoas contratadas para diversas áreas no ente municipal, inclusive, com aproveitamento de servidores efetivos do município para a vaga na qual concorre a impetrante, o que claramente configura burla a legalidade do concurso público. 5.

Sendo assim, é inegável que o Município impetrado vem suprimindo a carência de pessoal com contratação precária de servidores temporários, enquanto a parte impetrante não foi chamada a assumir o cargo efetivo que conquistara legalmente.

Assim, a sentença de origem encontra-se fundamentada de acordo com o entendimento atualmente predominante sobre o tema, não havendo motivo para sua modificação. 6.

Remessa Necessária e Apelação conhecidas e improvidas.

Sentença mantida.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer da Remessa Necessária e da Apelação, para lhes negar provimento, nos termos do voto do Relator.

Exmo.

Sr.

INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator (Apelação Cível - 0050347-77.2021.8.06.0157, Rel.

Desembargador(a) INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  17/06/2024, data da publicação:  17/06/2024) - grifou-se CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA .

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS.

CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS PARA O EXERCÍCIO DO MESMO CARGO NA VIGÊNCIA DE CERTAME.

REGULARIDADE NÃO DEMONSTRADA PELO MUNICÍPIO.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO EM CASOS DE PRETERIÇÃO.

PROVA DOCUMENTAL SATISFATÓRIA.

PERDA DA DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO.

EXEGESE DO RE Nº 837.311 DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL.

PRECEDENTES DO TJCE.

RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

SENTENÇA CONFIRMADA. 1.

Trata-se de reexame necessário e de recurso de apelação interposto em face de sentença que concedeu a segurança na forma requerida, determinando a nomeação da impetrante, sob o fundamento de ter restado evidenciada a existência de vagas e de contratações irregulares, além da ausência de contenção de gastos, permitindo a aplicação da teoria dos motivos determinantes, legitimando a nomeação da impetrante, que outrora fora convocada. 2.

A contratação temporária de servidor, ainda que durante o prazo de validade do concurso público, não configura, por si só, preterição de candidato aprovado dentro do número de vagas indicadas no edital, pois, nesse caso, a Administração detém a prerrogativa de nomear com discricionariedade.

Porém, quando comprovada que a necessidade de admissão está sendo suprida pela contratação irregular de servidores, tem-se configurada a preterição de candidato aprovado em concurso público. 3.

O STF, aplicando a tese em sede de Repercussão Geral definida no RE 837.311, Min.

LUIZ FUX, em 9/12/2015, entende que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.¿ (RE 837311, Relator (a): Min.

LUIZ FUX. 4.

Na hipótese, restaram comprovadas demissões de professores efetivos durante o prazo de validade do certame e em quantidade que alcança a classificação da apelada, bem como contratações temporárias que se renovam no decorrer do tempo, além de a nomeação da recorrida ter sido revogada sob a alegação de contenção de despesas, mesmo que seguida de uma série de medidas onerosas aos cofres municipais, o que, por via de consequência, transmudam a expectativa de direito em direito público subjetivo.

Precedentes do TJCE. 5.

Recursos conhecidos e desprovidos.

Sentença confirmada.

ACÓRDÃO: Acordam os integrantes da Primeira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do Recurso de Apelação, bem como da Remessa Necessária, mas para NEGAR-LHES provimento, nos termos do voto do relator.

Fortaleza, 10 de junho de 2024.

DES.

JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA Relator (Apelação / Remessa Necessária - 0201395-98.2022.8.06.0173, Rel.

Desembargador(a) JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  10/06/2024, data da publicação:  10/06/2024) - grifou-se   O caso, assim, é de concessão da segurança, confirmando-se a liminar deferida anteriormente.   DISPOSITIVO   Diante do exposto,  confirmo a liminar outrora concedida (id 70322154) e CONCEDO A SEGURANÇA, resolvendo o mérito da demanda, nos termos do art. 487, I, do CPC, para determinar à autoridade coatora e ao Município que adotem as providências necessárias à convocação, à nomeação e à posse da impetrante ALANA MARIA GADELHA DE MEDEIROS, no prazo de 30 (trinta) dias, no cargo para a qual foi aprovada em cadastro reserva, embora a nomenclatura do cargo tenha sofrido alterações, por óbvio com a observância das exigências editalícias relativas a documentos e exames médicos de apresentação obrigatórios, se for o caso, a cargo da candidata convocada, Sem custas processuais, uma vez que a parte requerida/sucumbente se trata de Fazenda Pública, portanto, isenta do recolhimento.

Condeno a parte requerida em honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), nos termos do art. 85, § 8º, do CPC.

P.R.I.

Ciência ao Ministério Público.

Certificado o transitado em julgado, não havendo outros requerimentos, arquivem-se os autos com as cautelas legais e de praxe.

Cumpra-se com os expedientes necessários.   Aracati, data da assinatura eletrônica.   Juliana Bragança Fernandes Lopes Juíza de Direito