TJCE - 3001968-09.2023.8.06.0117

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 1ª Vara Cível da Comarca de Maracanaú Rua Luiz Gonzaga Honório de Abreu, s/n, Parque Colônia Antônio Justa - CEP 61903-120, Fone: (85) 3108.1675, Maracanau-CE - E-mail: [email protected]     Nº DO PROCESSO: 3001968-09.2023.8.06.0117 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) REQUERENTE: FRANCISCO ERIALDO FREITAS DA SILVA REQUERIDO: MUNICIPIO DE MARACANAU       SENTENÇA Cuida-se de ação de cobrança, intentada por FRANCISCO ERIALDO FREITAS DA SILVA em face do Município de Maracanaú.

Como fundamentação ensejadora, alega, em síntese, que: a) o promovente foi contratado em 02/12/2013, por meio de contrato temporário, para exercer a função de porteiro; b) o contrato se encerrou em 6/7/2021; c) o promovente foi contratado para trabalhar 180 horas, esta jornada de trabalho jamais foi realizada pelo requerente, o mesmo sempre realizava horas extras diariamente sem a contrapartida em seu contracheque; d) a parte promovida não efetivou o pagamento das diferenças não pagas de horas extras com adicional de 50%, décimo terceiro, férias, terço constitucional, INSS, aviso prévio e FGTS.

Pugna, por essa razão, pela procedência da ação, condenando ao pagamento dos valores atinentes ao FGTS de 12/2013 a 7/2021 acrescido de 40%, o pagamento das diferenças de horas extras com adicional de 50%, INSS, 13º salário, férias e terço constitucional de 2013/2021, aviso prévio, repouso semanal remunerado e feriados.

Com a inicial, juntou os documentos de ID: 64105234/64105243 e 67760212/6760222.

Deferida a gratuidade (ID: 64694693).

O município foi citado, contestou (ID: 67760211) asseverando que: a) a presente ação não possui os pressupostos de constituição e desenvolvimento regular, sendo a inicial inepta, em razão da parte pleitear recolhimento de FGTS, matéria de natureza celetista, enquanto a competência da justiça estadual é de natureza administrativa; b) o pedido é juridicamente impossível, visto que a administração pública municipal possui regime próprio, mantendo relação de natureza administrativa com os servidores; c) a justiça comum estadual não goza de competência para apreciar o pedido, devendo ser remetido o feito para a justiça do trabalho; d) os servidores públicos, regidos por regime jurídico-administrativo, não possuem direito à FGTS, tratando-se de garantia financeira aos empregados regidos pela CLT; e) o regime celetista foi revogado pela lei nº 442/1195, sendo instituído o regime jurídico único para os servidores; f) os pedidos decorrente de relação de trabalho, como recolhimento de FGTS e a respectiva multa de 40%, além da multa do artigo 477, §8º da CLT, são improcedentes por decorrerem de relação de trabalho, não aplicável ao regime estatutário; g) a pretensão autoral foi alcançada pela prescrição bienal.

Pugna, ao final, pelo acolhimento das preliminares e extinção do feito sem julgamento de mérito, ou pela declaração de incompetência, ou, caso assim não entenda, pelo julgamento do feito improcedente.

Trouxe, junto à contestação, os documentos de ID 67762287/67762301.

Réplica(ID:69589818).

Intimadas para a produção de provas, a parte autora pugnou pela produção de prova testemunhal(ID 83424968), o promovido nada requereu. É o que importa relatar.

Decido. 2.

Fundamentação Inicialmente, é importante observar que não há como acolher o pedido do ente municipal de remessa dos autos para a justiça do trabalho.

A competência da justiça do trabalho está claramente especificada no artigo 114 da Constituição Federal.

No caso em apreço, temos uma ação de cobrança de verbas em razão da extinção de contrato temporário.

Esse tipo de contrato possui natureza jurídico administrativa, não se tratando de relação de trabalho, mas sim de vínculo estatutário, razão pela qual a jurisprudência majoritária de nossos tribunais tem sido no sentido de ser a justiça do trabalho incompetente para apreciar os feitos.  EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - MUNICÍPIO DE DIVINÓPOLIS - DISCUSSÃO QUE ENVOLVE VERBAS TRABALHISTAS - PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA - VÍNCULO ESTATUTÁRIO - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL - REGIME ESTATUTÁRIO - HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA - ADIMPLEMENTO PELO MUNICÍPIO - INTERVALO INTRAJORNADA - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - PAGAMENTO INDEVIDO.

A Justiça Comum é competente para o julgamento das demandas relativas a vínculo jurídico-administrativo estabelecido entre a Administração e seus agentes (regime estatutário), ainda que o autor equivocadamente fundamente sua pretensão em dispositivos da CLT.

A Constituição da Republica de 1988 prevê garantias em prol do trabalhador, de forma a permitir que o trabalho dignifique o homem, e que o mesmo sobreviva e conquiste sua independência, liberdade e qualidade de vida, por meio de seu labor.

Nesse sentido, o trabalho torna o trabalhador digno, na medida em que não o escraviza.

Por essa razão, algumas garantias como as horas-extras lhe asseguram a justa retribuição pelo trabalho, impedindo, lado outro, que o trabalhador seja exaurido em suas forças, de forma leviana, em prol do interesse exclusivo de seu empregador, seja ele particular ou público.

Para a percepção de verbas relativas a horas extras necessário que o servidor comprove, de forma patente, o efetivo exercício de atividade laborativa durante o período de horas-extras.

Desincumbindo-se o ente público municipal do ônus de demonstrar o pagamento das horas extras trabalhadas pelo servidor, nos termos da legislação, e, não havendo nos autos prova de que tais valores estejam incorretos, a improcedência do pedido é medida que se impõe.

Em observância ao princípio da legalidade, ausente previsão legal na legislação de regência da carreira não há que se falar em direito ao intervalo intrajornada e em pagamento de hora extra decorrente de sua supressão. À míngua de previsão legal e constitucional, não há que se falar em pagamento em dobro das verbas atrasadas referentes às férias pleiteadas por servidor público.

V .v.

De acordo com o art. 114, I da CF/88, é da competência da Justiça do Trabalho o julgamento de ações envolvendo trabalhadores admitidos no serviço público mediante regime celetista.(TJ-MG - AC: 10000191489848001 MG, Relator: Dárcio Lopardi Mendes, Data de Julgamento: 16/07/2020, Data de Publicação: 17/07/2020) Dessa forma, indefiro o pedido feito pelo município.

Impõe-se, in casu, o julgamento antecipado da lide, com fundamento no artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, porquanto versa sobre matéria de direito, inexistindo controvérsia fática Inépcia da Inicial O ente municipal apontou que a inicial deve ser considerada inepta por trazer pleito de FGTS, matéria de cunho eminente contratual.

O vínculo jurídico entre as partes é administrativo e não trabalhista.

Cabe ao juiz conhecer o direito e, estando a narrativa fática inteligível, bem como os pedidos formulados adequadamente, apesar de citarem a CLT, não há porque indeferir a inicial.

Diz-se isso porque a própria CF assegura em seu artigo 39, §3º os direitos sociais previstos no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, dentre os quais, alguns, como hora extra, são pleiteados pelo requerente.

Logo, por mais que citem a CLT, podem ser deferidos ou indeferidos com base em fundamentação jurídica diversa da utilizada pelo requerente, tratando-se de questão de mérito.

Superada a preliminar, antes de adentrar o mérito, é importante deixar claro que o contrato firmado entre a parte autora e o Município de Maracanaú possui natureza jurídico administrativa, é um vínculo estatutário, não se aplicando as regras atinentes aos contratos de trabalho, regidos pela CLT, cuidando-se, de "contrato irregular".

O Poder Judiciário costuma ter muita cautela e atenção com causas envolvendo verbas advindas da extinção do vínculo institucional existente entre funcionário público e Administração.

Tanto pelo fato de que contratações feitas de forma irregular ferem à Constituição Federal e, consequentemente, o interesse público, como pelo prejuízo que advém à pessoa que, devidamente contratada, deixa de receber uma contraprestação pelo trabalho realizado, o que gera locupletamento ilícito por parte da Administração Pública. É justamente a regularidade ou não da contratação que irá ditar o direito, ou não, daquele que prestou serviço à Administração Pública de receber parcelas como décimo terceiro salário e férias.

Bem, a Constituição Federal de 1988 prevê de forma expressa em seu artigo 37, IX, a possibilidade de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Esse tipo de contratação depende da existência de lei reguladora, devendo observar o caráter de transitoriedade e excepcionalidade da contratação, sob pena de nulidade.

No caso em tela, não há contratos aptos a demonstrar a existência de relação temporária entre as partes, e, como a parte aduz e o município não contesta, o exercício da função de porteiro ocorreu entre 02/12/2013 a 6/7/2021, o que, por si só, já descaracteriza qualquer vínculo transitório.

Tampouco, o vínculo entre as partes é regular, visto que a promovente não adveio de concurso público para ingresso na carreira.

No caso em apreço, a parte requerente alega trabalhou de 02/12/2013 a 6/7/2021 (documento de ID: 67760212/67760219), ou seja, por mais de dez anos, ultrapassando o período máximo de vinte e quatro meses para contratação temporária.

Os contratos firmados pela parte autora e o Município de Maracanaú foram irregulares, tanto por não respeitarem o disposto na lei municipal, que estabelece os requisitos da contratação por prazo certo, quanto por ferir a temporariedade e a excepcionalidade do contrato.

Nesses casos, a irregularidade da contratação faz com que o contrato seja considerado nulo.

O STF ao apreciar Recurso Extraordinário (RE) 765320, em sede de repercussão geral, firmou entendimento jurisprudencial no sentido de que "a nulidade da contratação de servidor público sem concurso, ainda que por tempo determinado e para atendimento de necessidade excepcional da administração, gera como efeitos jurídicos apenas o direito ao recebimento de salários durante o período e ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS)".

Dessa feita, em sendo o contrato nulo, somente há direito ao recebimento de salários e ao levantamento de depósitos realizados no fundo do FGTS.

A parte autora, em sua petição, pugnou pelo pagamento e levantamento dos valores a título de FGTS por parte do município.

Sabe-se que cabe ao autor provar o fato constitutivo do seu direito e à parte requerida provar os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito da requerente.

No caso em apreço, a demandante afirma que os valores devidos a título de FGTS não foram pagos e o Município, além de não ter contestado, não trouxe nenhuma prova de que tenha efetivado os respectivos depósitos. É importante ainda frisar que, observando os contracheques de IDs: 64105240/67760221, não há nenhuma referência a recolhimento de FGTS.

Acrescente-se ainda que o certificado de regularidade ID 67762299 não é meio de prova de que o município depositou o FGTS da parte promovente, visto que não serve de prova contra cobrança de quaisquer débitos referentes à contribuições e/ou encargos devidos, decorrentes das obrigações com o FGTS.

Portanto, plausível o direito do requerente de que seja pago FGTS.

Acontece que, no presente caso, há de ser analisada a ocorrência da prescrição quanto à parcela das verbas do FGTS aos quais o autor faz jus.

Isso porque, no Recurso Extraordinário (RE) 765320, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o prazo prescricional relativo ao FGTS é quinquenal, consoante artigo 7, XXIX da Constituição Federal, e não trintenário.

Haja vista a mudança do entendimento antes adotado, o STF modulou os efeitos da decisão para que esta tivesse efeitos ex nunc.

Consoante a modulação dos efeitos, para os casos em que o prazo prescricional já estivesse em curso, considerando termo inicial a ausência de depósito do FGTS, deveria ser aplicado o prazo que ocorre primeiro, ou os trinta anos, contados do termo inicial, ou os cinco anos, a partir do julgamento do RE 7655320.   ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO.

DIREITO AO FGTS.

RE N. 765.320/RG.

PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS.

ARE N. 709.212/DF.

APLICAÇÃO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

SEGURANÇA JURÍDICA.

TERMO INICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL.

MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA.

DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS.

TRINTENÁRIO.

QUINQUENAL.

RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 765.320/RG (Tema n. 916), concluiu que "a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. ".

II - No julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema n. 608), em 13.11.2014, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990, e 55 do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", e fixou a seguinte tese: "O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.".

III - A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré.

Precedentes.

IV - O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses : (i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação.

V - Recurso Especial improvido. (REsp n. 1.841.538/AM, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relatora para acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 24/8/2020.)   Como o ajuizamento da presente ação ocorreu, em 10/07/2023, após cinco anos do julgamento do RE 7655320 (13/11/2014), o prazo a ser aplicado à espécie é o quinquenal.

Fazendo jus a parte autora somente ao recebimento dos depósitos do FGTS do período de 10/07/2018 (cinco anos anteriores a interposição da ação) a 6/07/2021 (exoneração).

Quanto ao pagamento do 13º salário, INSS, férias, terço constitucional, o documento de ID: 67760221 vai de encontro à pretensão autoral.

Isso porque consta, claramente, o pagamento do salário, das férias e do terço, proporcionais, e do décimo terceiro, o que faz com que o apontamento fático de que não recebeu se esfacele frente a prova nos autos.

Quanto ao argumento de que não recebeu 13º salário de 2013 a 2021, férias e terço constitucional, tampouco há prova nos autos do aduzido.

Veja que cabe ao autor provar o fato constitutivo do seu direito e a parte demandada o fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor. É cediço que, via de regra, a prova do pagamento, quando se aduz que este não ocorreu, é do demandado, porém, na demanda em apreço, a prova negativa é plenamente possível a parte autora pela juntada de seus contracheques referente ao período trabalhado, o que deveria ter sido acostado a inicial ou, no mínimo, alegado a sua impossibilidade de fazê-lo.

Dessa forma, ante a ausência de início de prova, não há como acolher o pedido autoral neste tocante. 3.

Dispositivo Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido autoral e condeno o Município de Maracanaú ao depósito dos valores devidos a título de FGTS, referente ao trabalho realizado no período de 02/12/2013 a 6/7/2021, com o seu respectivo levantamento em favor da parte autora, nos termos da decisão do Supremo Tribunal Federal proferida no Recurso Extraordinário (RE) 765320.

Sobre os valores incidirá, desde a data do vencimento da obrigação, a correção monetária e, desde a citação, os juros da mora.

Até 6/7/2021, a correção monetária correrá pelo IPCA-E e os juros da mora pela caderneta de poupança.

De 9/12/2021, incidirá a taxa SELIC, uma única vez sem cumular com qualquer outro índice.

Face à sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento das custas processuais à razão de 30% para parte promovida e 70% para parte autora, ficando a parte da autora suspensa em face da gratuidade e o município dispensado por ser isento.

Deixo de fixar os honorários, neste momento, visto se tratar de sentença ilíquida, na forma do artigo 85, §4º, II do CPC, devendo a fixação ocorrer no momento de liquidação do julgado, observando-se, porém, a razão de 30% para parte promovida e 70% para parte autora, ficando a parte da autora suspensa em face da gratuidade.

Tendo em vista ainda que o valor da condenação não supera 100 salários mínimos, sentença não sujeita ao reexame necessário, nos termos do artigo 496, §3º, III do CPC.

Publique-se.

Intimem-se.

Maracanaú, Data da Assinatura Eletrônica.