TJCE - 3001436-45.2022.8.06.0222

  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO  TRIBUNAL DE JUSTIÇA        Nº PROCESSO: 3001436-45.2022.8.06.0222 CLASSE: RECURSO INOMINADO CÍVEL           EMENTA:     ACÓRDÃO: Acordam os Juízes da 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.   RELATÓRIO:     VOTO:     PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROFESSOR DOLOR BARREIRA 3º GABINETE 4ª TURMA RECURSAL  JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS   RECURSO INOMINADO CÍVEL nº 3001436-45.2022.8.06.0222  ORIGEM: 23º JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE FORTALEZA  RECORRENTE: ITAU UNIBANCO S.A E OUTRO RECORRIDA: THERESA RACHEL COUTO CORREIA   EMENTA: RECURSO INOMINADO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

GOLPE DA FALSA PORTABILIDADE.

DESCONTOS EM CONTA BANCÁRIA.

CORRESPONDENTE BANCÁRIO.

RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO BANCO VERIFICADA.

DOCUMENTAÇÃO COM INDÍCIOS DE FRAUDE.

AUSÊNCIA DE PROVA DA ANUÊNCIA DO CONSUMIDOR.

VÍCIO DE CONSENTIMENTO.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 479 DO STJ.

DESCONTOS INDEVIDOS.  RESTITUIÇÃO EM DOBRO.

DANOS MORAIS CONFIGURADOS.

VALOR ESTIPULADO EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE E AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.   ACÓRDÃO Acordam os Juízes da 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Acórdão assinado pelo Juiz Relator, em conformidade com o disposto no art. 61 do Regimento Interno das Turmas Recursais.   RELATÓRIO           Aduz a parte autora que, em março de 2022, a autora contraiu, um empréstimo consignado junto ao Banco do Brasil com lastro em contrato sob o nº 105212636.

Em maio de 2022, a autora pensando em migrar para outra instituição financeira, recebe ligação telefônica de representante do Banco Itaú oferecendo-lhe proposta para a migração do seu consignado para a referida instituição.

Logo após a ligação, a consultora, aos 30 de maio de 2022, entra em contato com a autora por mensagem de WhatsApp para a continuidade do atendimento, oportunidade em que envia o arquivo com a proposta de portabilidade do consignado.

A partir dessa proposta foi celebrado contrato de portabilidade a respeito do qual a autora acreditava que estivesse transferindo o seu consignado para o Banco Itaú.

A parte autora afirma que houve o depósito de R$ 20.476,33 (vinte mil quatrocentos e setenta e seis reais e trinta e três centavos) e, logo após realizou a transferência bancária do valor de R$ 17.476,33 (dezessete mil quatrocentos e setenta e seis reais e trinta e três centavos) para a conta indicada de titularidade da Ks Capital.  Ocorre que sem ver as parcelas do consignado do Banco do Brasil baixadas, a autora começou a desconfiar do que estava acontecendo e foi diretamente a agência Itaú para obter informações a respeito da transação realizada.

Na oportunidade, uma gerente do Banco Itaú informou que a requerente "não possui empréstimos consignados em seu nome".

Pugna, nesse contexto, pela anulação da operação bancária de empréstimo consignado adquirida mediante fraude, bem como pela condenação do Banco Requerido à devolução dos valores indevidamente pagos em dobro e ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 12.000,00.          Sentença: Julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para: a) Declarar a inexistência do débito trazido na inicial, além da nulidade da contratação do referido empréstimo consignado. b) Condenar o promovido a devolver, em dobro, os valores indevidamente descontados da remuneração da autora, atualizados monetariamente a partir de cada desconto e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês desde a citação. c) Condenar o promovido a pagar o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) à parte autora, a título de danos morais, acrescido de juros de 1% ao mês, contados a partir da citação (art. 405 do CC) e correção monetária pelo índice do INPC a partir do arbitramento da indenização (Súmula nº 362 do STJ).          Recurso Inominado: O banco promovido afirma que assim que tomou conhecimento do ocorrido a instituição financeira efetuou a adequada regularização, pois assim que acionada realizou a baixa e contabilização do contrato e cancelamento da dívida.

Afirma que não há danos materiais ou morais a serem compensados.   Contrarrazões: Defende a manutenção da sentença, sob seus próprios fundamentos.           É o relatório.

Passo ao voto.    VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade dispostos nos artigos 42, caput e §1º (tempestividade e preparo) da Lei nº 9.099/95, conheço dos presentes Recursos Inominados.

Em respeito ao comando jurídico previsto no artigo 93, inciso IX, CF, passo a motivar e a fundamentar a decisão.

MÉRITO Inicialmente, cumpre consignar que se aplica à relação entre as partes o Código de Defesa do Consumidor, por força do artigo 3º, §2º da Lei nº 8.078/90 e da Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça, que reconheceu a incidência de tal diploma em relação às instituições bancárias.

In casu, a controvérsia recursal consiste em aferir a existência e a validade do contrato de empréstimo realizado junto ao Banco Itau Unibanco, o qual a parte autora alega ter sido firmado de forma fraudulenta, fato este que ocasionou descontos indevidos em sua conta bancária.

Extrai-se dos autos que a parte autora (recorrida) apresentou, junto à inicial, a documentação que evidencia a existência do contato da suposta correspondente bancária (Id. 14260509), do suposto contrato de empréstimo questionado (Id. 14260511) e dos descontos e pagamentos deste oriundos, os quais são evidenciados extrato de consignações (id. 14260514).

O banco demandado, embora tenha juntado cópia da Cédula de Crédito Bancário, na qual, em tese, consta a assinatura eletrônica do Autor, acompanhada de seus documentos pessoais (Id. 14260533) e comprovante de transferência (Id. 14260536), confessa a ocorrência da fraude ao afirmar que após contato da parte recorrida e assim que tomou conhecimento do ocorrido efetuou a adequada regularização, realizou a baixa e contabilização do contrato e cancelamento da dívida.

Além de ter realizado a devolução de valores para a parte recorrida via TED no dia 05/12/2022(id.  14260535).

Com efeito, da narração dos fatos realizada pela parte autora, infere-se que ela foi vítima do popular "golpe da falsa portabilidade".

Este se caracteriza pela empreitada golpista de terceiros que ludibriam o consumidor (que quer realizar a portabilidade de empréstimo anterior), induzindo-o a firmar novo contrato de empréstimo consignado e a depositar o valor recebido na conta indicada pelos falsários.

O estelionatário, nessa conjuntura, porta-se como preposto da Instituição Financeira que oferece melhores condições de pagamento e de juros (no caso dos autos, o Banco Itau Unibanco), a qual - assim como a que detém o contrato de empréstimo válido cuja portabilidade supostamente será realizada - não adota as cautelas necessária para impedir a prática do esquema.

Outrossim, as circunstâncias dos autos revelam que a operação realizada não retratou o objeto de consentimento da parte autora, que acreditava estar realizando a portabilidade de empréstimo e não nova contratação.

Desta feita, houve falha do Banco ao deixar de adotar mecanismos possíveis e eficientes de confirmação de consentimento em relação ao objeto contratado, procedimento que era razoavelmente exigível pela existência de conhecidos golpes neste segmento e, especialmente, pela vulnerabilidade da contratante.

Neste sentido: APELAÇÕES CÍVEIS.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

CONTRATO FIRMADO POR MEIO ELETRÔNICO.

IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAR A AUTENTICIDADE DA ASSINATURA DIGITAL.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE VALORES.

RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA IMPROVIDO E RECURSO DA PARTE AUTORA PROVIDO. [...] 3.

No entanto, no caso dos autos, observa-se que houve por caracterizada a falha na prestação do serviço, pois a instituição financeira não demonstrou, na condição de fornecedor do serviço adquirido, prova da regular contratação.

Em que pese o banco tenha apresentado os documentos referentes ao suposto contrato firmado entre as partes, não é possível verificar a autenticidade da suposta assinatura digital aposta no contrato, eis que não se encontram presentes as informações que identificam e registramos signatários e que garantem a assinatura eletrônica válida do documento ao final da operação. 4.

Analisando o documento em questão, verifico que nele não consta qualquer certificado ou validação de assinatura digital por biometria facial com indicação de data, hora, geolocalização e IP. 5.

Para mais, não pode a instituição financeira demandada simplesmente afirmar que efetuou a transferência do valor emprestado em benefício do recorrente, deveria ter produzido prova para tanto.

Ressalte-se, ainda, que os prints das telas de seus sistemas não se prestam para comprovar a regularidade da disponibilização do numerário. 6.

Nesta toada, era encargo da instituição financeira recorrente demonstrar a regularidade do contrato impugnado pela parte requerente, fato que não ocorreu satisfatoriamente.

Tratandose de relação de consumo, incumbe ao polo passivo elidir, satisfatoriamente, o fato constitutivo do direito explicitado na inicial, nos moldes do art. 373, II, do Código de Processo Civil. 7.

Desse modo, estando comprovados os descontos indevidos do benefício previdenciário da parte autora, em razão de empréstimo não contratado, o dano material é certo, assim como a obrigação da instituição financeira de repará-los no valor correspondente ao que foi descontado indevidamente. [...] (TJ-CE - Apelação Cível: 0200459-83.2023.8.06.0029 Acopiara, Data de Julgamento: 24/01/2024, 2ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 26/01/2024)          Ademais, de acordo com comprovante de transferência  colacionado pela Recorrida,  esta realizou a transferência do numerário advindo do empréstimo com o Banco Itau Unibanco, no valor de R$ 17.000,00, para a conta bancária titularizada pela "KS CAPITAL INFORMACOES CA" (Id. 14260513), que não quitou o débito junto ao Banco do Brasil.

Ao contrário, tal operação resultou em mais um empréstimo para a promovente, do qual este não usufruiu, refletindo, pois, a sua natureza fraudulenta.          Frisa-se que, no contexto do Artigo 34 do CDC, o fornecedor responde pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos, de modo que, no caso concreto, eventual atuação deliberada de seus agentes, a concorrer para a fraude, não possuiria o condão de afastar a responsabilização da instituição bancária, que, inclusive, foi beneficiada pelo golpe, pois a sua carteira de empréstimos é incrementada, havendo lucro com os juros destes.

Ademais, o intermediador não poderia agir sem o prévio conhecimento dos dados pessoais do consumidor, necessários para desenvolver o golpe.          Além disso, a Instituição Financeira deve arcar com os riscos de oferecer plataforma digital, que possibilita terceira pessoa a se apresentar como seu intermediário e dela fazer uso, bem como a viabilizar a contratação de empréstimo por meio de assinatura digital, suprimindo o contato pessoal entre o prestador dos serviços e o consumidor, o qual fica vulnerável às falhas que todo sistema informatizado pode apresentar.          Certo é que a fraude conhecida como "golpe da portabilidade" não se efetivaria sem a utilização da estrutura tecnológica utilizada pelas instituições financeiras e o acesso indevido de terceiros aos dados pessoais e bancários da parte autora.          Assim, a fraude cometida por terceiro não pode ser considerada ato isolado e exclusivo do infrator, apta a excluir o nexo de causalidade entre a omissão do fornecedor e o dano sofrido pelo consumidor, pois se trata de fortuito interno, relacionado à atividade desenvolvida pela empresa e aos riscos a ela inerentes (art. 14, § 3º, II do CDC e súmula 479 do STJ).          Portanto, devida a nulidade do empréstimo consignado em debate.

Por consequência, impõe-se o reconhecimento do direito do Recorrido em ser restituído em relação aos valores descontados e pagos indevidamente (sem contrato válido), bem como em relação aos danos morais suportados, nos moldes estabelecidos na sentença recorrida.

Segundo precedentes do TJCE: PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR.

AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.

SERVIÇOS BANCÁRIOS.

CONTRATOS DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO POR INSTRUMENTO PARTICULAR.

FALSA PORTABILIDADE.

AUTOR QUE CONSENTIU COM A CONTRATAÇÃO DE PORTABILIDADE PARA OBTER DESCONTOS EM PARCELAS DE EMPRÉSTIMO ANTERIORMENTE CONTRATADO.

NOVO EMPRÉSTIMO CONSIGNADO CONTRATADO INDEVIDAMENTE.

TEMA 1061.

CONTRATAÇÃO ILÍCITA. ÔNUS PROBANTE QUE RECAI SOBRE A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE AUTENTICIDADE DA ASSINATURA.

SÚMULA 297 DO STJ.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

ARTIGO 14 DO CDC.

SÚMULA 479/STJ.

DESCONTO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

FRAUDE VERIFICADA.

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO EVIDENCIADA.

DEVOLUÇÃO NA SUA FORMA SIMPLES.

JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA QUANTO AOS DANOS MATERIAIS.

INCIDÊNCIA DE AMBOS DESDE A DATA DO EVENTO DANOSO.

PRECEDENTES DO TJCE.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES.

EAREsp 676.608/RS STJ.PEDIDO DO BANCO PARA REFORMAR NÃO ACOLHIDO.

PEDIDO DA PARTE AUTORA MANTIDO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Cinge-se a controvérsia recursal em analisar se há falha na prestação de serviço oriunda dos contratos de empréstimos consignados de nº 537747368, 541092694 e do contrato digital da APOLLON de ID c9a0dce3-6b20-4202- a47df584e05ea451, dos quais alegam que tais operações são frutos de uma fraude , na modalidade chamada "falsa portabilidade" na qual o juízo a quo entendeu pela procedência parcial dos pedidos autorais, declarando a nulidade dos referidos contratos, condenando o Apelante, solidariamente junto ao outro Requerido, ao ressarcimento dos valores de forma simples com incidência de juros e correção monetária, a título de dano material debitados indevidamente junto ao benefício, julgando improcedente o pedido quanto aos danos morais. [...] 3.

Nos termos do art. 14, § 3º, incisos I e II, do Código de Defesa do Consumidor, a instituição financeira, ao comercializar os seus serviços sem atentar para os cuidados necessários e para a autenticidade das informações que recebeu, deve responder pelos riscos inerentes à atividade desenvolvida e mal desempenhada, configurando-se responsabilidade pelo fato do serviço.

Os bancos que atuam como intermediários na portabilidade de mútuos, como no caso presente, respondem objetivamente pelo risco empresarial que envolve a prestação de seus serviços. 4.

Torna-se evidente a aplicação da teoria da aparência ao caso concreto, a qual permite a aplicação do art. 3º do CDC ao fornecedor aparente, conforme inclusive decidido pelo e.

STJ, ainda que outros também possuam responsabilidade, solidária, pela falha na prestação do serviço. 5.Ademais, segundo lição de Sérgio Cavalieri Filho, ¿Pela teoria do risco do empreendimento, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente da culpa."6.

O Enunciado 479 da Súmula do STJ orienta que"as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias."7.

Não é preciso demonstrar a intenção deliberada, já que os descontos ilegítimos na conta bancária da parte apelada violam diretamente a boa-fé objetiva. [...] (TJ-CE - Apelação Cível: 0237254-12.2022.8.06.0001 Fortaleza, Relator: PAULO DE TARSO PIRES NOGUEIRA - PORT. 2696/2023, Data de Julgamento: 07/02/2024, 3ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 07/02/2024) No que tange à repetição do indébito em dobro, o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, fixado no recurso repetiti-vo paradigma (EAREsp 676608/RS), é no sentido de que a restituição em dobro independe da natureza -voliti-va do fornecedor, ou seja, prescinde da compro-vação da má-fé quando a cobrança inde-vida decorrer de ser-viços não contratados.  Com efeito, o dispositivo protetivo enfocado prescreve que "o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável".

A única exceção feita pelo legislador para excluir a devolução dobrada é se o fornecedor comprovar que houve engano, bem como que este foi justificável.

Na espécie destes autos, o promo-vido não compro-vou a existência de engano justificá-vel, restando configurada a quebra do de-ver de boa-fé objeti-va.

Assim, a de-volução dos -valores inde-vidamente descontados de-verá ocorrer em dobro, na forma do parágrafo único do artigo 42 do CDC.

No que se refere à indenização por danos morais, entende-se que restam configurados posto que o desconto de -valores em conta utilizada para o percebimento de -verba de caráter alimentar, apresentando potencialidade de pro-vocar restrição e pri-vação de parcela da subsistência pessoal e familiar, de modo a ofender em certo grau a dignidade humana do promo-vente e de sua família.  Quanto ao -valor indenizatório, este de-ve le-var em consideração para a sua quantificação o grau de culpa, a extensão do dano e, principalmente, a condição sócio-econômica da promo-vida.

Destarte, considerando as peculiaridades do caso sub judice, a condição das partes, bem como o grau de culpa do causador do dano, a gra-vidade e a intensidade da ofensa moral, não destoa da proporcionalidade e razoabilidade a manutenção da condenação no patamar fixado na r. sentença.

Cabe frisar a necessidade de se observar, a partir de 01/07/24, o direito intertemporal previsto no art. 5º da Lei 14.905/24, quanto a incidência da nova disciplina que o referido diploma conferiu a correção monetária e juros.

Por fim, para evitar o enriquecimento ilícito da parte autora, caso fique demonstrado, na fase de cumprimento de sentença, que o valor referente ao contrato foi creditado na conta da parte autora, fica autorizada a compensação entre as verbas, excluindo o valor depositado pela demandante na conta do agente fraudador (Id. 14260513).

DISPOSITIVO Ante o exposto, CONHEÇO do recurso para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo sentença -de origem nos demais termos.

Custas e honorários ad-vocatícios pelo recorrente -vencido, estes últimos no percentual de 20% (-vinte por cento) sobre o -valor da condenação.  É como voto.          Fortaleza, data de assinatura digital.   YURI CAVALCANTE MAGALHÃES JUIZ DE DIREITO RELATOR              

  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 23º JUIZADO ESPECIAL CÍVEL AV.

WASHINGTON SOARES, 1321, BLOCO Z DA UNIFOR DESPACHO Proc.: 3001436-45.2022.8.06.0222 R.H.   1.

Vistas à parte recorrida para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo de 10 (dez) dias; 2.

Após, determino o encaminhamento dos autos para as Turmas Recursais, onde será feito o juízo de admissibilidade do recurso, nos termos do art. 1.010, §º3 do CPC/2015 e do Enunciado 182 do FONAJEF: "§3º Após as formalidades previstas nos §§ 1º e 2º, os autos serão remetidos ao tribunal pelo juiz, independentemente de juízo de admissibilidade." "O juízo de admissibilidade do recurso inominado deve ser feito na turma recursal, aplicando-se subsidiariamente o art. 1.010, §3º, do CPC/2015. (Aprovado no XIV FONAJEF)."   Expedientes Necessários.

Fortaleza, data digital Juíza de Direito Assinado eletronicamente