TJCE - 3001682-91.2023.8.06.0000

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA  2ª Câmara de Direito Público INTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTO Data da Sessão: 04/09/2024Horário: 14:00:00               Intimamos as partes do processo  3001682-91.2023.8.06.0000 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão.   E-mail: [email protected]

  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 3001682-91.2023.8.06.0000 COMARCA: FORTALEZA - 7ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA AGRAVANTE: ESTADO DO CEARÁ AGRAVADO: CONCENTRIX BRASIL TERCEIRIZAÇÃO DE PROCESSOS, SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS E TECNOLOGIA EMPRESARIAL LTDA RELATORA: DESA.

MARIA IRANEIDE MOURA SILVA EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

TRIBUTÁRIO.

ICMS DIFAL.

TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE MESMO ESTABELECIMENTO.

STF.

ADC Nº 49/RN.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS PRÓ-FUTURO.

TRIBUTO DEVIDO.

EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2023.

SEGURANÇA IMPETRADA EM 04.10.2023.

ATA JULGAMENTO PUBLICADA EM 29.04.2021.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.

Sustenta o Estado do Ceará a preliminar de inadequação da via eleita.

Preliminar afastada; 2.

No mérito, na hipótese sub examine, denota-se que o Mandado de Segurança Preventivo nº 3032901-22.2023.8.06.0001 fora impetrado em 04.10.2023, não sendo, portanto, albergado pela exceção constante na modulação pró-futuro dos efeitos da ADC nº 49/RN, isto é, após a publicação da ata de julgamento do mérito de citada ação direta de constitucionalidade, 29.04.2021; 3.

Agravo de Instrumento conhecido e provido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo de Instrumento, ACORDAM os Desembargadores Membros integrantes da 2ª Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em rejeitar a preliminar para, no mérito, conhecer do presente recurso, para dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Fortaleza/CE, dia e hora registrados no sistema.

Desembargadora TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Presidente do Órgão Julgador Desembargadora MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Relatora RELATÓRIO Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto pelo ESTADO DO CEARÁ, colimando reformar decisão proferida pelo juízo da 7ª Vara da Fazenda Pública, que deferiu liminar em Mandado de Segurança impetrado por CONCENTRIX BRASIL TERCEIRIZAÇÃO DE PROCESSOS, SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS E TECNOLOGIA EMPRESARIAL LTDA, determinando que o ente estadual se abstenha de cobrar ICMS DIFAL sobre a transferência de bens entre seus estabelecimentos comerciais (matriz e filial).

Nas razões recursais, ID nº 8553576, aduz o ente estadual a preliminar de inadequação da via eleita, sob fundamento de ser necessário no Mandado de Segurança Preventivo a demonstração da ocorrência da situação fática prevista hipoteticamente, ou ao menos fundado receio de lesão ao direito, tendo o agravado/impetrante apenas se antecipando à ação da autoridade coatora, configurando indispensável a prova pré-constituída, não havendo prova dos fatos alegados pelo impetrante.

Defende também que a pretensão do impetrante é, nitidamente, de cunho geral e abstrato, inconcebível em sede de mandado de segurança visando abarcar todas as operações futuras e incertas.

Requesta, assim, pela ausência de interesse de agir no writ, impondo-se a revogação da liminar.

No mérito, sustenta que o STF modulou a decisão proferida na ADI nº 49, possibilitando a cobrança do ICMS DIFAL até o fim de 2023, sendo indevido referido tributo na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica somente a partir do exercício financeiro de 2024.

Afirma que foram ressalvados da modulação os processos administrativos e judiciais pendentes até a data de publicação da ata de julgamento que ocorreu em 29.04.2021, afigurando-se inaplicável ao caso vertente, visto que o writ fora impetrado em 04.10.2023, sendo devido o ICMS DIFAL.

Requer, destarte, a atribuição de efeito suspensivo à decisão agravada, a fim de suspender os efeitos da medida de urgência concedida pelo juízo a quo.

No mérito, pugna pela ratificação da suspensividade, dando provimento ao agravo de instrumento, declarando como devido o ICMS DIFAL.

No mérito, pugna pela ratificação da medida liminar.

Efeito suspensivo deferido por esta relatoria, ID nº 10175347.

A sociedade empresária agravada interpôs embargos de declaração, que foram desprovidos (ID nº 12388877), deixando de contraminutar o instrumental.

A matéria posta a destrame prescinde de intervenção do Órgão Ministerial, à luz do preceituado no art. 178 do CPC.

Eis, um breve relato.

VOTO PRELIMINAR Sustenta o Estado do Ceará a preliminar de inadequação da via eleita, sob fundamento de ser necessário no Mandado de Segurança Preventivo a demonstração da ocorrência da situação fática prevista hipoteticamente, ou ao menos fundado receio de lesão ao direito, tendo o agravado/impetrante apenas se antecipando à ação da autoridade coatora, configurando indispensável a prova pré-constituída, não havendo prova dos fatos alegados pelo impetrante.

Defende também que a pretensão do impetrante é, nitidamente, de cunho geral e abstrato, inconcebível em sede de mandado de segurança visando abarcar todas as operações futuras e incertas.

Com efeito, o mandado de segurança é assegurado na Constituição Federal, art. 5º, LXIX1, bem como no art. 1º, caput2, da Lei nº 12.016/2009, destinado a proteger direito individual ou coletivo líquido e certo contra ato ou omissão ilegal ou com abuso de poder de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sendo, portanto, remedium iuris constitucional excepcional, cujo manejo comporta tão somente a tutela emergencial de direito líquido e certo.

O mandado de segurança pode ser preventivo ou repressivo, isto é, porventura destinado a prevenir uma lesão ou evitar uma ameaça, será preventivo, caso o impetrante se rebele contra uma lesão efetiva ou violação a um direito, o writ será repressivo.

Importa evidenciar, ainda, que nada obstante o writ of mandamus, em sua forma preventiva, que é a hipótese vertente, objetive impedir a prática de uma ilegalidade que ainda não ocorreu, esta deverá ser iminente, isto é, a possível e provável lesão a direito subjetivo do impetrante deve estar, comprovadamente, em vias de ocorrer.

Portanto, não basta a invocação genérica de uma remota possibilidade de ofensa a direito para a concessão de segurança preventiva, exige-se a prova da existência de atos ou situações atuais que evidenciem a ameaça remida (justo receio).

Acerca da temática, impende citar a doutrina de Hely Lopes Meirelles3: O mandado de segurança admite decisão repressiva e preventiva (art. 1º). É repressiva quando visa a corrigir ilegalidade já consumada; é preventiva quando se destina a impedir o cometimento de ilegalidade iminente (...).

Não se confunda - como frequentemente se confunde - segurança preventiva com segurança normativa.

O nosso sistema jurídico admite aquela e rejeita esta.

Segurança preventiva é a que se concede para impedir a consumação de uma ameaça a direito individual em determinado caso; segurança normativa seria a que estabelecesse regra geral de conduta para os casos futuros, indeterminados.

A Justiça Comum não dispõe do poder de fixar normas de conduta, nem lhe é permitido estender a casos futuros a decisão proferida no caso presente, ainda que ocorra a mesma razão de decidir em ambas as hipóteses.

Embora se reitere a ilegalidade em casos idênticos, haverá sempre necessidade de uma decisão para cada caso, sem que os efeitos da sentença anterior se convertam em regra para as situações futuras.

E assim é porque a sentença concessiva da segurança apenas invalida o ato impugnado, deixando intacta a norma tida por ilegal ou inconstitucional até que outra norma de categoria igual ou superior a revogue, ou o Senado Federal suspenda sua execução em face da inconstitucionalidade declarada pelo STF.

In casu, pretende o agravado/impetrante a concessão da segurança preventiva no sentido de determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir ICMS DIFAL na transferência de mercadorias de suas filiais no Estado de São Paulo para filial localizada na Capital cearense.

Não se pode olvidar, é bem verdade, que no mandado de segurança preventivo é exigível a comprovação de ato ilegal e abusivo de autoridade existente ou na iminência de existir, não sendo admissível a concessão da segurança para situações futuras, hipotéticas e eventuais, com natureza meramente normativa.

Ademais, cumpre ressaltar que a concessão de mandado de segurança preventivo em matéria tributária, a meu viso, deve ser examinada de forma bastante minudente, afigurando-se insuficiente o mero temor ou receio de que a autoridade coatora exorbite de seus poderes.

Para que o receio se torne justo é mister que o impetrado tenha manifestado objetivamente, por meio de atos preparatórios ou de indícios razoáveis, a tendência de praticar atos ou omitir-se fazê-los, de tal forma que, a consumar-se este propósito, a lesão do direto se torne efetiva.

Conclui-se, destarte, que o justo receio de violação de direito, capaz de autorizar o mandado de segurança preventivo, a meu entender, é aquele que tem por pressuposto uma ameaça objetiva e atual, apoiada em fatos e atos, e não em meras suposições, sob pena de se conceder uma segurança normativa que estabeleça regra geral de conduta para os casos futuros, indeterminados, o que de fato é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.

Compulsando o writ of mandamus no Pje 1º Grau (3032901-22.2023.8.06.0001), notadamente a documentação adunada, mormente o Documento de Arrecadação Estadual (ID nº 70169236), percebe-se de forma clarividente que a sociedade empresária recorrida/impetrante comprovou o justo receio de violação de direito a ensejar a concessão de liminar na segurança preventiva, inexistindo requesto de cunho geral e abstrato visando abarcar todas as operações futuras e incertas, conforme sustentado pela Fazenda Pública Estadual.

Destarte, rejeito a preliminar em alusão.

MÉRITO Em Juízo de admissibilidade, conheço do presente recurso, posto que preenchidos os requisitos legais próprios.

A ratio legis, a meu sentir, milita a favor do ente estadual agravante, conforme se demonstrará adiante.

Pois bem, o cerne da quaestio iuris diz respeito à legalidade ou não na cobrança de diferencial de alíquota relativo a ICMS em virtude do deslocamento de mercadorias (bens do ativo fixo) de propriedade da agravada do Estado do Ceará (filial) e o estabelecimento de sua matriz localizado no Estado da Paraíba.

Cediço que, o Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS, tem a título de base normativa a Constituição Federal, art. 155, II4, e a Lei Complementar nº 87/1996, sendo espécie tributária da competência dos Estados-Membros e do Distrito Federal.

No que concerne à exação do ICMS, cediço que, consoante dispõe o art. 155, II, da CF/88, normatizado também na Lei Complementar nº 87/1996, o ICMS tem a título de fatos geradores, em apertada síntese, i) a circulação de mercadorias, ii) a prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e a iii) prestação de serviços de comunicação.

Todavia, no tocante à circulação de bens e mercadorias, o imposto em tela incide sobre operações (e não sobre a simples circulação de mercadorias), isto é, apenas a passagem (bens e mercadorias) de uma pessoa para outra, por força da prática de um negócio jurídico, abre espaço à tributação por meio do ICMS.

Assim, no caso vertente, a hipótese de incidência desse imposto consiste na operação jurídica que, praticada por comerciante, industrial ou produtor, acarrete circulação de mercadoria, ou seja, a transmissão de sua titularidade.

Nesse sentido, impende citar a doutrina de José Eduardo Soares de Melo5: O fato físico saída de mercadoria do estabelecimento, por si só, é irrelevante para tipificar a hipótese de incidência do ICMS.

A transferência de quaisquer espécies corpóreas, inclusive mercadorias, entre estabelecimentos da mesma empresa, não podem constituir fatos geradores do ICMS (…). É elementar o entendimento de que não há negócio (operação) consigo mesmo, porque a relação jurídica envolve obrigatoriamente a participação de, no mínimo, duas pessoas (…).

A inexistência de mutação patrimonial não materializa o ICMS por não tipificar a realização de "operações jurídicas", mas simples circulação física que sequer denotam relevância para o direito.

Desta feita, quando a Carta Magna menciona em operações relativas à circulação de mercadorias, quer, na verdade, se referir a atos ou negócios jurídicos que impliquem mudança da propriedade das referidas mercadorias, isto é, afigura-se imprescindível a circulação jurídica do bem para fins de incidência do ICMS, não bastando o mero deslocamento físico.

Na hipótese sub examine, a empresa agravada, atua no ramo de indústria e comércio de artefatos de material plástico, deslocando suas mercadorias do Estado do Ceará (filial) para o Estado da Paraíba (matriz), ou seja, transferências interestaduais para estabelecimentos de um mesmo titular, de maneira que, inocorre a circulação jurídica/econômica destes a ensejar a incidência do fato gerador do ICMS e, consequentemente, o respectivo diferencial de alíquota.

Cumpre destacar, que a despeito do disposto no art. 12, I, da LC nº 87/1996, a doutrina majoritária e a jurisprudência dominante vêm se manifestando pela impossibilidade de tributação de tais fatos, tendo em vista que não caracterizam negócio jurídico e nem modificação de titularidade da propriedade, sendo na hipótese vertente a circulação meramente física e acontece sem a interveniência de pessoa jurídica diversa.

Ratificando o esposado, o STJ editou o verbete sumular nº 166: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Ademais, o STF, no ARE nº 1.255.885/RG, com repercussão geral reconhecida, Tema 1099, fixou a seguinte jurídica: "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia." Eis a ementa de referido acórdão: Recurso extraordinário com agravo.

Direito Tributário.

Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Deslocamento de mercadorias.

Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas.

Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil.

Circulação jurídica de mercadoria.

Existência de matéria constitucional e de repercussão geral.

Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema.

Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança.

Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. (ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020) Importa evidenciar que o STJ, no julgamento do RESP nº 1.125.133/SP, rel.

Min.

Luiz Fux, sob a sistemática dos recurso repetitivos, Tema Repetitivo 259, decidiu o seguinte: PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C, DO CPC.

ICMS.

TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA.

INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA.

SÚMULA 166/STJ.

DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO.

UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO.

VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1.

O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min.

CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min.

RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783.

Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel.

Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008) 2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ). 3.

A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;" 4.

A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias.

A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física).

A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria.

Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed.

Malheiros, p.36/37) 6.

In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel.

Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel.

Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7.

O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos.

Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8.

Recurso especial provido.

Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1125133/SP, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010) Portanto, o fato gerador não ocorre apenas pela saída de bens do estabelecimento, mas sim a saída com fins de mercancia, isto é, deverá haver a transmissão de titularidade, fato que inocorre na situação em questão.

Dessa forma, impende ressaltar, que o STF, no ARE nº 1.255.885, com repercussão geral reconhecida, Tema 1099, a súmula 166 do STJ e o RESP nº 1125133/SP, não restringem a transferência da mercadoria somente dentro do mesmo Estado da Federal, aplicando-se também às hipóteses de transferência interestaduais, que é o caso vertente.

Nesse trilhar, a Corte Suprema Constitucional, no julgamento da ADC nº 49/RN, corroborando com a jurisprudência pacificada, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996, conforme ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.

ICMS.

DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE.

INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR.

PRECEDENTES DA CORTE.

NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS.

AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1.

Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária.

Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2.

O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual.

Precedentes. 3.

A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4.

Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021) Todavia, em que pese a ratificação da jurisprudência do STF e do STJ de há muito consolidada, no sentido de ser indevido o ICMS DIFAL nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, em julgamento de embargos de declaração na ADC nº 49/RN ocorrido em 19 de abril de 2023, foram modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 11, § 3.º II e inciso I, do artigo 12, da Lei Kandir, nos seguintes termos: O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

Diante dessa decisão, o cenário que temos doravante é, a rigor, o de que é possível a cobrança do ICMS mesmo nos casos de transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular até o exercício de 2024, ressalvados os casos em que já em discussão a questão em sede administrativa ou judicial quando da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, que ocorreu em 29.04.2021.

Na hipótese sub examine, denota-se que o Mandado de Segurança Preventivo nº 3032901-22.2023.8.06.0001 fora impetrado em 04.10.2023, não sendo, portanto, albergado pela exceção constante na modulação pró-futuro dos efeitos da ADC nº 49/RN, isto é, após a publicação da ata de julgamento do mérito de citada ação direta de constitucionalidade, 29.04.2021.

EX POSITIS, rejeito a preliminar para, no mérito, conhecer do agravo de instrumento, para dar-lhe provimento. É como voto.

Fortaleza/CE, dia e hora registrados no sistema.

Desembargadora MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Relatora 1Art. 5º. (omissis) LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;   2Art. 1º.

Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. 3Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data, 21ª ed., Malheiros, 1999, p. 88-89. 4Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - (omissis) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; 5ICMS Teoria e Prática, editora Dialética, 12ª edição, 2012. p. 13          

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA  2ª Câmara de Direito Público INTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTO Data da Sessão: 31/07/2024Horário: 14:00:00               Intimamos as partes do processo  3001682-91.2023.8.06.0000 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão.   E-mail: [email protected]

  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO EMBARGOS DECLARAÇÃO Nº 3001682-91.2023.8.06.0000 COMARCA: FORTALEZA - 7ª VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE EMBARGANTE: CONCENTRIX BRASIL TERCEIRIZAÇÃO DE PROCESSOS, SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS E TECNOLOGIA EMPRESARIAL LTDA EMBARGADO: ESTADO DO CEARÁ RELATORA: DESA.

MARIA IRANEIDE MOURA SILVA   EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO.

INOCORRÊNCIA.

REEXAME DA CONTROVÉRSIA.

VEDAÇÃO.

SÚMULA Nº 18 DESTA CORTE ESTADUAL.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

DECISÃO MONOCRÁTICA   Cuida-se de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento interpostos por CONCENTRIX BRASIL TERCEIRIZAÇÃO DE PROCESSOS, SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS E TECNOLOGIA EMPRESARIAL LTDA, objurgando decisão interlocutória proferida por esta relatoria, que concedeu a suspensividade requestada no instrumental pelo ESTADO DO CEARÁ, determinando ao juízo da 7ª Vara da Fazenda Pública da comarca de Fortaleza/CE que suspenda os efeitos da liminar na Ação Mandamental impetrada pela ora embargante.

Nas razões recursais, ID nº 11652924, afirma que decisão embargada, ao conceder a tutela pleiteada pelo Estado do Ceará, com base na modulação dos efeitos aplicada pelo STF nos autos da ADC nº 49, ignorou fatos pretéritos à argumentação da referida Ação Direta de Constitucionalidade.

Afirma que tem a título de objeto social a prestação de serviços na área de teleatendimento (Call Center), possuindo ativo imobilizado diversos computadores e bens que são transferidos entre suas filiais de São Paulo e Fortaleza, a serem utilizados na Capital Alencarina, não havendo circulação de mercadoria (negócio jurídico) a ensejar a incidência de ICMS.

Defende que não há que se aplicar para o presente caso o entendimento do Supremo Tribunal Federal constante na ADC nº 49 por não se tratar de hipótese de incidência do ICMS, uma vez que a embargante, uma prestadora de serviços de call center, não pratica a hipótese de incidência do imposto estadual.

Requer, destarte, o conhecimento e provimento do recurso, atribuindo aos aclaratórios efeitos infringentes, a fim de manter a liminar concedida pelo juízo a quo no mandado de segurança.

Eis, um breve relato.

Decido.

Em juízo de admissibilidade, conheço do presente recurso, posto que atendidos os requisitos legais.

Como se sabe, toda e qualquer sentença ou acórdão, independentemente do seu conteúdo, é passível de complementação ou integração pelo manejo de embargos de declaração, caso haja obscuridade, contradição, omissão ou erro material, à luz do disposto no art. 1.022 do CPC, constituindo, pois, espécie recursal com fundamentação vinculada.

Com efeito, considera-se omissa a decisão que não se manifestar sobre um pedido, acerca de argumentos relevantes lançados pelas partes e em relação a questões de ordem pública, cognoscíveis de ofício pelo magistrado.

Por outro lado, é obscura, quando for ininteligível, faltar clareza e precisão suficiente a não permitir a certeza jurídica a respeito das questões resolvidas.

Contraditória é a decisão que contiver proposições inconciliáveis entre si, de maneira que a afirmação de uma logicamente significará a negação da outra.

Finalmente, erro material é aquele manifesto, sobre o qual não pode haver dúvida a respeito do desacerto do decisum como, verbi gratia, equívoco na redação.

Destarte, os embargos declaratórios são espécie recursal de fundamentação vinculada, específica, de sorte que, somente são admissíveis nos casos apontados anteriormente.

Cediço que os embargos declaratórios devem ser apreciados e julgados pelo mesmo órgão que prolatou a decisão embargada.

Destarte, se vergastarem sentença, serão julgados através de outra sentença, opostos em face de acórdão, haverão de ser julgados por nova decisão colegiada e, por fim, se objurgar decisum monocrático do relator, é este quem deve, em nova decisão isolada, julgar os embargos de declaração.

Nesse diapasão, segue entendimento do STJ: AGRAVO REGIMENTAL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

RECURSO ESPECIAL CRIMINAL.

CONCUSSÃO.

REDUÇÃO DA PENA POR DECISÃO MONOCRÁTICA.

OPOSIÇÃO DE ACLARATÓRIOS.

COMPETÊNCIA DO RELATOR.

AFASTAMENTO DE NULIDADE PROCESSUAL.

RECURSO INTEGRATIVO QUE INTERROMPE O PRAZO RECURSAL PARA AMBAS AS PARTES.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELA PENA EM CONCRETO.

INOCORRÊNCIA.

NECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

A Corte Especial deste Tribunal Superior consagrou o entendimento de que "a competência para julgar embargos de declaração contra decisão do Relator é deste e não do órgão colegiado, sob pena de afastar-se a possibilidade de exame do próprio mérito da decisão" (EREsp 332.655/MA, Rel.

Min.

CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ 22.08.2005). (STJ, AgRg nos Edcl no RESP 802620/SP, Rel.

Min.

VASCO DELLA GIUSTINA, 6ª T, DJe 19.09.2011) Impende citarmos, outrossim, dentro da mesma temática, o Informativo do STJ nº 465 de 2011, verbis: A Turma declarou nulo o acórdão embargado, reafirmando que o próprio relator é competente para julgar os embargos de declaração (EDcl) contra sua decisão monocrática, não o órgão colegiado.

Essa jurisprudência firmou-se na Corte Especial ao uniformizar a matéria neste Superior Tribunal, que, em razão do princípio do paralelismo das formas, definiu ser sempre do órgão julgador que proferiu a decisão embargada a competência para julgar os embargos declaratórios, ou seja, quando os EDcl forem apresentados contra decisão do colegiado, é dele a competência para julgá-los, mas é do relator se os declaratórios forem contra sua decisão monocrática. (...) Cumpre destacar, ainda, que o novo CPC trouxe expressamente regra nesse sentido, dispondo o § 2º, do art. 1.024: "Quando os embargos de declaração forem opostos contra decisão do relator ou outra decisão unipessoal proferida por tribunal, o órgão prolator da decisão embargada decidi-los-á monocraticamente." A insurgência prescinde de amparo legal, não merecendo censura a decisão embargada, senão vejamos.

O cerne da quaestio juris consiste se é devido ou não ICMS quando do deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma sociedade empresária (matriz e filial), concernente ao ativo imobilizado.

Na decisão embargada, consignou-se que a jurisprudência pátria e a doutrina perfectibilizam entendimento de ser indevido o ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma sociedade empresária (matriz e filial), concernente ao ativo imobilizado, posto inexistir ato de mercancia, comercialização de mercadoria.

Consoante minudentemente explicitado na decisão embargada, a Corte Suprema Constitucional, no julgamento da ADC nº 49/RN, corroborando com a jurisprudência pacificada, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996, declarando ser indevido o ICMS DIFAL nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

Contudo, a Corte Suprema Constitucional, em julgamento de embargos de declaração na ADC nº 49/RN ocorrido em 19 de abril de 2023, foram modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 11, § 3.º II e inciso I, do artigo 12, da Lei Kandir, nos seguintes termos: O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

Diante dessa decisão, o cenário que temos doravante é, a rigor, o de que é possível a cobrança do ICMS mesmo nos casos de transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular até o exercício de 2024, ressalvados os casos em que já em discussão a questão em sede administrativa ou judicial quando da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, que ocorreu em 29.04.2021.

Na hipótese sub examine, denota-se que o Mandado de Segurança Preventivo nº 3032901-22.2023.8.06.0001 fora impetrado em 04.10.2023, não sendo, portanto, albergado pela exceção constante na modulação pró-futuro dos efeitos da ADC nº 49/RN, isto é, após a publicação da ata de julgamento do mérito de citada ação direta de constitucionalidade, 29.04.2021.

No que pertine ao objeto social da sociedade empresária embargante, realmente a decisão recorrida contém erro material, pois atua na "prestação de serviços de consultoria para integração de sistemas e soluções, customizando programas de computador, serviços de processos de dados, desenvolvimento de sistemas, consultaria em gestão empresarial" etc.

Entretanto, esse fato não altera a decisão embargada.

Depreende-se de forma clarividente que inexistem os vícios de obscuridade e contradição alegados pela embargante, porquanto explícitos os fundamentos pelos quais se entendeu pela concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento, além do mais, a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida e na manifestação das partes, apreciando, fundamentadamente e de modo completo, todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia.

Verifica-se, a bem da verdade, buscar a recorrente reexaminar a controvérsia jurídica detidamente apreciada por esta relatoria, razão pela qual, serem indevidos, à luz do estabelecido na súmula nº 181 deste egrégio Tribunal de Justiça, mostrando-se totalmente descabida a pretensão de rejulgamento da causa na via estreita dos embargos declaratórios.

EX POSITIS, conheço dos embargos declaratórios, mas para rejeitá-los.

Comunicações de estilo.

Expedientes necessários.

Fortaleza/CE, dia e hora registrados no sistema.  Desembargadora MARIA IRANEIDE MOURA SILVA                               Relatora 1Súmula 18 TJCE: São indevidos embargos de declaração que têm por única finalidade o reexame da controvérsia jurídica já apreciada  

  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 3001682-91.2023.8.06.0000 COMARCA: FORTALEZA - 7ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA AGRAVANTE: ESTADO DO CEARÁ AGRAVADO: CONCENTRIX BRASIL TERCEIRIZAÇÃO DE PROCESSOS, SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS E TECNOLOGIA EMPRESARIAL LTDA RELATORA: DESA.

MARIA IRANEIDE MOURA SILVA AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EFEITO SUSPENSIVO.

REQUISITOS.

ART. 1.019, I, CPC E ART. 995, PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC.

PROBABILIDADE DO DIREITO (FUMUS BONI IURIS) E PERICULUM IN MORA.

PRESENÇA.

ICMS DIFAL.

TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE MESMO ESTABELECIMENTO.

STF.

ADC Nº 49/RN.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS PRÓ-FUTURO.

TRIBUTO DEVIDO.

EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2023.

SEGURANÇA IMPETRADA EM 04.10.2023.

ATA JULGAMENTO PUBLICADA EM 29.04.2021.

SUSPENSIVIDADE CONCEDIDA.

LIMINAR CASSADA.   DECISÃO MONOCRÁTICA   Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto pelo ESTADO DO CEARÁ, colimando reformar decisão proferida pelo juízo da 7ª Vara da Fazenda Pública, que deferiu liminar em Mandado de Segurança impetrado por CONCENTRIX BRASIL TERCEIRIZAÇÃO DE PROCESSOS, SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS E TECNOLOGIA EMPRESARIAL LTDA, determinando que o ente estadual se abstenha de cobrar ICMS DIFAL sobre a transferência de bens entre seus estabelecimentos comerciais (matriz e filial).

Nas razões recursais, ID nº 8553576, aduz o ente estadual a preliminar de inadequação da via eleita, sob fundamento de ser necessário no Mandado de Segurança Preventivo a demonstração da ocorrência da situação fática prevista hipoteticamente, ou ao menos fundado receio de lesão ao direito, tendo o agravado/impetrante apenas se antecipando à ação da autoridade coatora, configurando indispensável a prova pré-constituída, não havendo prova dos fatos alegados pelo impetrante.

Defende também que a pretensão do impetrante é, nitidamente, de cunho geral e abstrato, inconcebível em sede de mandado de segurança visando abarcar todas as operações futuras e incertas.

Requesta, assim, pela ausência de interesse de agir no writ, impondo-se a revogação da liminar.

No mérito, sustenta que o STF modulou a decisão proferida na ADI nº 49, possibilitando a cobrança do ICMS DIFAL até o fim de 2023, sendo indevido referido tributo na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica somente a partir do exercício financeiro de 2024.

Afirma que foram ressalvados da modulação os processos administrativos e judiciais pendentes até a data de publicação da ata de julgamento que ocorreu em 29.04.2021, afigurando-se inaplicável ao caso vertente, visto que o writ fora impetrado em 04.10.2023, sendo devido o ICMS DIFAL.

Requer, destarte, a atribuição de efeito suspensivo à decisão agravada, a fim de suspender os efeitos da medida de urgência concedida pelo juízo a quo.

No mérito, pugna pela ratificação da suspensividade, dando provimento ao agravo de instrumento, declarando como devido o ICMS DIFAL.

Eis, um breve relato.

Decido.

PRELIMINAR Sustenta o Estado do Ceará a preliminar de inadequação da via eleita, sob fundamento de ser necessário no Mandado de Segurança Preventivo a demonstração da ocorrência da situação fática prevista hipoteticamente, ou ao menos fundado receio de lesão ao direito, tendo o agravado/impetrante apenas se antecipando à ação da autoridade coatora, configurando indispensável a prova pré-constituída, não havendo prova dos fatos alegados pelo impetrante.

Defende também que a pretensão do impetrante é, nitidamente, de cunho geral e abstrato, inconcebível em sede de mandado de segurança visando abarcar todas as operações futuras e incertas.

Com efeito, o mandado de segurança é assegurado na Constituição Federal, art. 5º, LXIX1, bem como no art. 1º, caput2, da Lei nº 12.016/2009, destinado a proteger direito individual ou coletivo líquido e certo contra ato ou omissão ilegal ou com abuso de poder de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sendo, portanto, remedium iuris constitucional excepcional, cujo manejo comporta tão somente a tutela emergencial de direito líquido e certo.

O mandado de segurança pode ser preventivo ou repressivo, isto é, porventura destinado a prevenir uma lesão ou evitar uma ameaça, será preventivo, caso o impetrante se rebele contra uma lesão efetiva ou violação a um direito, o writ será repressivo.

Importa evidenciar, ainda, que nada obstante o writ of mandamus, em sua forma preventiva, que é a hipótese vertente, objetive impedir a prática de uma ilegalidade que ainda não ocorreu, esta deverá ser iminente, isto é, a possível e provável lesão a direito subjetivo do impetrante deve estar, comprovadamente, em vias de ocorrer.

Portanto, não basta a invocação genérica de uma remota possibilidade de ofensa a direito para a concessão de segurança preventiva, exige-se a prova da existência de atos ou situações atuais que evidenciem a ameaça remida (justo receio).

Acerca da temática, impende citar a doutrina de Hely Lopes Meirelles3: O mandado de segurança admite decisão repressiva e preventiva (art. 1º). É repressiva quando visa a corrigir ilegalidade já consumada; é preventiva quando se destina a impedir o cometimento de ilegalidade iminente (...).

Não se confunda - como frequentemente se confunde - segurança preventiva com segurança normativa.

O nosso sistema jurídico admite aquela e rejeita esta.

Segurança preventiva é a que se concede para impedir a consumação de uma ameaça a direito individual em determinado caso; segurança normativa seria a que estabelecesse regra geral de conduta para os casos futuros, indeterminados.

A Justiça Comum não dispõe do poder de fixar normas de conduta, nem lhe é permitido estender a casos futuros a decisão proferida no caso presente, ainda que ocorra a mesma razão de decidir em ambas as hipóteses.

Embora se reitere a ilegalidade em casos idênticos, haverá sempre necessidade de uma decisão para cada caso, sem que os efeitos da sentença anterior se convertam em regra para as situações futuras.

E assim é porque a sentença concessiva da segurança apenas invalida o ato impugnado, deixando intacta a norma tida por ilegal ou inconstitucional até que outra norma de categoria igual ou superior a revogue, ou o Senado Federal suspenda sua execução em face da inconstitucionalidade declarada pelo STF.

In casu, pretende o agravado/impetrante a concessão da segurança preventiva no sentido de determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir ICMS DIFAL na transferência de mercadorias de suas filiais no Estado de São Paulo para filial localizada na Capital cearense.

Não se pode olvidar, é bem verdade, que no mandado de segurança preventivo é exigível a comprovação de ato ilegal e abusivo de autoridade existente ou na iminência de existir, não sendo admissível a concessão da segurança para situações futuras, hipotéticas e eventuais, com natureza meramente normativa.

Ademais, cumpre ressaltar que a concessão de mandado de segurança preventivo em matéria tributária, a meu viso, deve ser examinada de forma bastante minudente, afigurando-se insuficiente o mero temor ou receio de que a autoridade coatora exorbite de seus poderes.

Para que o receio se torne justo é mister que o impetrado tenha manifestado objetivamente, por meio de atos preparatórios ou de indícios razoáveis, a tendência de praticar atos ou omitir-se fazê-los, de tal forma que, a consumar-se este propósito, a lesão do direto se torne efetiva.

Conclui-se, destarte, que o justo receio de violação de direito, capaz de autorizar o mandado de segurança preventivo, a meu entender, é aquele que tem por pressuposto uma ameaça objetiva e atual, apoiada em fatos e atos, e não em meras suposições, sob pena de se conceder uma segurança normativa que estabeleça regra geral de conduta para os casos futuros, indeterminados, o que de fato é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.

Compulsando o writ of mandamus no Pje 1º Grau (3032901-22.2023.8.06.0001), notadamente a documentação adunada, mormente o Documento de Arrecadação Estadual (ID nº 70169236), percebe-se de forma clarividente que a sociedade empresária recorrida/impetrante comprovou o justo receio de violação de direito a ensejar a concessão de liminar na segurança preventiva, inexistindo requesto de cunho geral e abstrato visando abarcar todas as operações futuras e incertas, conforme sustentado pela Fazenda Pública Estadual.

Destarte, rejeito a preliminar em alusão.

MÉRITO Em juízo de admissibilidade, conheço do recurso, posto que preenchido os requisitos legais próprios (art. 1.010, § 3º, CPC).

Cediço que, ao agravo de instrumento poderá ser atribuído efeito suspensivo, à luz do disposto nos art. 1.019, I, do novo Código de Processo Civil, cujos pressupostos para sua concessão estão delineados no art. 995, parágrafo único, do CPC, a saber, probabilidade do provimento do recurso, ou seja, a aparência de razão, e o perigo de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, demonstrado sempre no fato de a demora no julgamento do instrumental causará perecimento do direito do agravante, requisitos os quais devem cumulativamente estar presentes.

Na hipótese sub examine, perfazendo uma análise perfunctória, própria dessa fase de cognição, identifico, prima facie, estarem presentes os requisitos relativos à suspensividade pleiteada, senão vejamos.

Impende, todavia, tecermos breve comentário acerca dos limites a serem observados pelo Órgão ad quem quando do julgamento do recurso de agravo de instrumento.

Como se sabe, o balizamento, o norte de análise de todo e qualquer agravo de instrumento cinge-se na aferição pelo Órgão ad quem da decisão interlocutória em si, afigurando-se uma indevida e ilegal intromissão, extrapolando, portanto, o objeto de julgamento do instrumental, a apreciação de matérias pertinentes ao mérito da ação originária, violando, assim, o nominado efeito devolutivo, ressalvadas as matérias cognoscíveis de ofício pelo Judicante.

Pois bem, o cerne da quaestio iuris diz respeito à legalidade ou não na cobrança de diferencial de alíquota relativo a ICMS em virtude do deslocamento de mercadorias (bens do ativo fixo) de propriedade da agravada do Estado do Ceará (filial) e o estabelecimento de sua matriz localizado no Estado da Paraíba.

Cediço que, o Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS, tem a título de base normativa a Constituição Federal, art. 155, II4, e a Lei Complementar nº 87/1996, sendo espécie tributária da competência dos Estados-Membros e do Distrito Federal.

No que concerne à exação do ICMS, cediço que, consoante dispõe o art. 155, II, da CF/88, normatizado também na Lei Complementar nº 87/1996, o ICMS tem a título de fatos geradores, em apertada síntese, i) a circulação de mercadorias, ii) a prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e a iii) prestação de serviços de comunicação.

Todavia, no tocante à circulação de bens e mercadorias, o imposto em tela incide sobre operações (e não sobre a simples circulação de mercadorias), isto é, apenas a passagem (bens e mercadorias) de uma pessoa para outra, por força da prática de um negócio jurídico, abre espaço à tributação por meio do ICMS.

Assim, no caso vertente, a hipótese de incidência desse imposto consiste na operação jurídica que, praticada por comerciante, industrial ou produtor, acarrete circulação de mercadoria, ou seja, a transmissão de sua titularidade.

Nesse sentido, impende citar a doutrina de José Eduardo Soares de Melo5: O fato físico saída de mercadoria do estabelecimento, por si só, é irrelevante para tipificar a hipótese de incidência do ICMS.

A transferência de quaisquer espécies corpóreas, inclusive mercadorias, entre estabelecimentos da mesma empresa, não podem constituir fatos geradores do ICMS (…). É elementar o entendimento de que não há negócio (operação) consigo mesmo, porque a relação jurídica envolve obrigatoriamente a participação de, no mínimo, duas pessoas (…).

A inexistência de mutação patrimonial não materializa o ICMS por não tipificar a realização de "operações jurídicas", mas simples circulação física que sequer denotam relevância para o direito.

Desta feita, quando a Carta Magna menciona em operações relativas à circulação de mercadorias, quer, na verdade, se referir a atos ou negócios jurídicos que impliquem mudança da propriedade das referidas mercadorias, isto é, afigura-se imprescindível a circulação jurídica do bem para fins de incidência do ICMS, não bastando o mero deslocamento físico.

Na hipótese sub examine, a empresa agravada, atua no ramo de indústria e comércio de artefatos de material plástico, deslocando suas mercadorias do Estado do Ceará (filial) para o Estado da Paraíba (matriz), ou seja, transferências interestaduais para estabelecimentos de um mesmo titular, de maneira que, inocorre a circulação jurídica/econômica destes a ensejar a incidência do fato gerador do ICMS e, consequentemente, o respectivo diferencial de alíquota.

Cumpre destacar, que a despeito do disposto no art. 12, I, da LC nº 87/1996, a doutrina majoritária e a jurisprudência dominante vêm se manifestando pela impossibilidade de tributação de tais fatos, tendo em vista que não caracterizam negócio jurídico e nem modificação de titularidade da propriedade, sendo na hipótese vertente a circulação meramente física e acontece sem a interveniência de pessoa jurídica diversa.

Ratificando o esposado, o STJ editou o verbete sumular nº 166: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Ademais, o STF, no ARE nº 1.255.885/RG, com repercussão geral reconhecida, Tema 1099, fixou a seguinte jurídica: "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia." Eis a ementa de referido acórdão: Recurso extraordinário com agravo.

Direito Tributário.

Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Deslocamento de mercadorias.

Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas.

Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil.

Circulação jurídica de mercadoria.

Existência de matéria constitucional e de repercussão geral.

Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema.

Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança.

Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. (ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020) Importa evidenciar que o STJ, no julgamento do RESP nº 1.125.133/SP, rel.

Min.

Luiz Fux, sob a sistemática dos recurso repetitivos, Tema Repetitivo 259, decidiu o seguinte: PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C, DO CPC.

ICMS.

TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA.

INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA.

SÚMULA 166/STJ.

DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO.

UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO.

VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1.

O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min.

CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min.

RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783.

Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel.

Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008) 2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ). 3.

A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;" 4.

A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias.

A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física).

A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria.

Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed.

Malheiros, p.36/37) 6.

In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel.

Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel.

Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7.

O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos.

Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8.

Recurso especial provido.

Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1125133/SP, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010) Portanto, o fato gerador não ocorre apenas pela saída de bens do estabelecimento, mas sim a saída com fins de mercancia, isto é, deverá haver a transmissão de titularidade, fato que inocorre na situação em questão.

Dessa forma, impende ressaltar, que o STF, no ARE nº 1.255.885, com repercussão geral reconhecida, Tema 1099, a súmula 166 do STJ e o RESP nº 1125133/SP, não restringem a transferência da mercadoria somente dentro do mesmo Estado da Federal, aplicando-se também às hipóteses de transferência interestaduais, que é o caso vertente.

Nesse trilhar, a Corte Suprema Constitucional, no julgamento da ADC nº 49/RN, corroborando com a jurisprudência pacificada, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996, conforme ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.

ICMS.

DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE.

INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR.

PRECEDENTES DA CORTE.

NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS.

AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1.

Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária.

Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2.

O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual.

Precedentes. 3.

A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4.

Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021) Todavia, em que pese a ratificação da jurisprudência do STF e do STJ de há muito consolidada, no sentido de ser indevido o ICMS DIFAL nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, em julgamento de embargos de declaração na ADC nº 49/RN ocorrido em 19 de abril de 2023, foram modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 11, § 3.º II e inciso I, do artigo 12, da Lei Kandir, nos seguintes termos: O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

Diante dessa decisão, o cenário que temos doravante é, a rigor, o de que é possível a cobrança do ICMS mesmo nos casos de transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular até o exercício de 2024, ressalvados os casos em que já em discussão a questão em sede administrativa ou judicial quando da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, que ocorreu em 29.04.2021.

Na hipótese sub examine, denota-se que o Mandado de Segurança Preventivo nº 3032901-22.2023.8.06.0001 fora impetrado em 04.10.2023, não sendo, portanto, albergado pela exceção constante na modulação pró-futuro dos efeitos da ADC nº 49/RN, isto é, após a publicação da ata de julgamento do mérito de citada ação direta de constitucionalidade, 29.04.2021.

EX POSITIS, rejeito a preliminar de inadequação da via eleita, para conceder o efeito suspensivo pleiteado pela Fazenda Pública Estadual, suspendendo a decisão agravada, nos moldes preconizados na ADC nº 49/RN.

Comunique-se COM URGÊNCIA as partes e ao juízo planicial.

Intime-se o agravado, conforme determina o art. 1.019, II, do CPC.

Expedientes necessários.

Fortaleza/CE, dia e hora registrados no sistema.  Desembargadora MARIA IRANEIDE MOURA SILVA                                   Relatora 1Art. 5º. (omissis) LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;   2Art. 1º.

Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. 3Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data, 21ª ed., Malheiros, 1999, p. 88-89. 4Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - (omissis) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; 5ICMS Teoria e Prática, editora Dialética, 12ª edição, 2012. p. 13