TJCE - 0050138-06.2021.8.06.0094

PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO CEARÁ TRIBUNAL DE JUSTIÇA Vara Única da Comarca de Ipaumirim     0050138-06.2021.8.06.0094 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) [FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço, Fruição / Gozo, Indenização / Terço Constitucional, Gratificação Natalina/13º salário] AUTOR: MARIA APARECIDA ALBUQUERQUE REU: MUNICIPIO DE IPAUMIRIM     S E N T E N Ç A            1.   RELATÓRIO    Trata-se de Ação de cobrança de nº 0050138-06.2021.8.06.0094, em que MARIA APARECIDA ALBUQUERQUE propôs em face do MUNICÍPIO DE IPAUMIRIM/CE.   Afirma inicialmente que após a sua aprovação em um Processo Seletivo Simplificado foi contratada pelo reclamado para exercer o cargo de visitadora social do Programa Criança Feliz, sob o regime de contrato temporário, de modo que após renovações, a requerente trabalhou pelo período de 06 de novembro de 2018 até o dia 31 de dezembro de 2020, cuja carga horária era de 30 horas semanais, percebendo como remuneração a quantia de R$ 680,00 (seiscentos e oitenta reais).    Dizendo que o contrato é nulo por não sido proveniente de concurso público, a  reclamante sustenta que tem direito a 13º salário, Férias + 1/3 constitucional, férias em dobro e FGTS, verbas que nunca teriam sido pagas.   Em decisão de id 47810910, foi concedida gratuidade judiciária à autora e determinado a citação do réu.   Citado, o MUNICÍPIO réu apresentou contestação (id 47810905), pugnando pela improcedência da ação, alegando a negativa de vínculo com a requerente e a nulidade do contrato temporário por ausência de previsão legal e/ou contratual à percepção de 13º salário, férias e terço de férias.   A parte autora apresentou réplica a contestação reiterando os pedidos formulados na inicial (id 62947063).     Intimação das partes para demonstrarem se tinham interesse na produção de outras provas, no entanto, ambas ficaram silentes.   É o relatório.

Decido.   2.   FUNDAMENTAÇÃO    O pleito autoral comporta julgamento antecipado, tendo em vista que as partes não se  mostraram interessadas na produção de provas, mesmo intimadas.   Extrai-se dos autos que a parte autora foi contratada para exercer o cargo temporário de cargo visitadora social do Programa Criança Feliz, pelo período de 06 de novembro de 2018 até o dia 31 de dezembro de 2020, conforme CTPS (id 62947065).  A Constituição Federal, em seu art. 37, inc.

IX, prevê expressamente a possibilidade de contratação de servidores a título temporário, senão vejamos:    Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:  [...]   IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público     A admissão de servidor por meio de vínculo temporário é de natureza diferenciada, que embora não se confunda com a relação jurídica formada com servidores efetivos, a ela se aproxima, uma vez que ambas caracterizam espécie de vínculo jurídico-administrativo previsto constitucionalmente.      Registre-se que nem todos os direitos constitucionalmente reconhecidos ao trabalhador celetista são extensíveis aos servidores públicos, pois estes somente se beneficiam daqueles direitos elementares mencionados no art. 39, § 3º da Constituição Federal. Desse modo, o eixo da questão sub judice limita-se a verificação da regularidade e dos efeitos da contratação temporária firmada entre as partes.      A esse respeito, é preciso assentar que a admissão de servidores temporários requer da Administração, conforme entendimento jurisprudencial majoritário (RE nº 658026/MG, Tribunal Pleno de 09/04/2014, tema 612) , a observância de algumas exigências que decorrem diretamente do texto constitucional, sob pena de nulidade do ato, sendo necessário que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.      Na contenda in comento, entendo que a contratação da reclamante é flagrantemente nula, uma vez que realizada em desacordo com que preconiza o texto constitucional.      Destaca-se a impossibilidade de contratação de trabalhador temporário para o exercício de funções de caráter permanente do Estado, notadamente para substituição de cargos efetivos no âmbito da educação pública, uma vez que a própria Constituição Federal exige a presença de uma situação de excepcional interesse público.      A parte demandante foi admitida para exercer o cargo temporário de visitadora social do Programa Criança Feliz, cujas atribuições são destinadas à cargo efetivo do ente municipal.     É imperioso frisar também que a contratação temporária não pode ser realizada de forma indiscriminada, ou seja, não pode ficar ao livre arbítrio do administrador público a escolha do trabalhador a ser contratado nos casos de excepcional interesse público.

Nesses casos, impõe-se a realização de uma seleção pública simplificada, a fim de evitar que o gestor busque com tais contratações atender a interesses pessoais.     In casu, a contratação temporária foi utilizada para substituir servidores efetivos do ente público, e formalizada sem observância dos requisitos constitucionais, o que representa uma clara ofensa à regra do concurso, cujo objetivo é garantir a impessoalidade no provimento dos cargos e empregos públicos (art. 37, II, CF/88).        Reconhecida, portanto, a nulidade da contratação, em razão da ausência de necessidade temporária de excepcional interesse público, cumpre analisar os efeitos advindos do vínculo mantido entre as partes.   As férias anuais remuneradas, com acréscimo de um terço, e o 13º salário é direito de todo trabalhador, inclusive do servidor público (Constituição Federal, artigos 7º, inciso XVII e 39, § 3º), são direitos fundamentais sociais devidos em decorrência de período trabalhado.

Consiste em direito adquirido pela parte autora, devendo, portanto, prevalecer.     O regime jurídico da relação ora discutida é próprio, fato que, por si só, não afasta o direito constitucional social no que se refere às verbas cobradas.

Veja-se:    APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. "RECLAMAÇÃO TRABALHISTA".

CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO.

PEDIDO DE RECEBIMENTO DE VERBAS RELATIVAS AO FGTS, DIFERENÇA SALARIAL, FERIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL, 13º SALÁRIO, MULTA 40%.

NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

NÃO CONFIGURADA.

CONTRATO NULO.

ENTENDIMENTO DO STF NO RE Nº 1.066.677-REPERCUSSÃO GE-RAL.

TEMA 551. ÔNUS PROBATÓRIO DO MUNICÍPIO.

ART. 373, II DO CPC.

PRESCRIÇÃO.

APLICAÇÃO DA DECISÃO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL E COM SEUS EFEITOS MODULADOS.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Cuida-se de Recurso  de Apelação Cível, visando reformar sentença que julgou parcialmente procedente pleito autoral. 2.

Autor ajuizou Reclamação Trabalhista em desfavor do Município de Mucambo, ao argumento de que ingressou no quadro de servidores da municipalidade para exercer a função de motorista em 01.10.2013, sem submeter-se ao concurso público, sendo demitido em 31.12.2016, todavia, recebeu remuneração inferior ao salário mínimo.

Pleiteia o pagamento das diferenças salariais em relação ao salário mínimo, o aviso prévio, as férias vencidas em dobro, simples e proporcionais, 1/3 de Férias, 13º salários (2014/2016), os depósitos de FGTS dos 40 (quarenta) meses laborados e multa. 3.

Sobre o trato temporário, a jurisprudência é uníssona no sentido de declarar a nulidade do contrato de trabalho firmado sem observância do art. 37, IX, da CF.

O contrato não atendendo aos pressupostos indispensáveis para a contratação temporária, circunstância que faz ser reconhecida sua nulidade, malferindo o art. 37, IX, da Magna Carta, sendo, destarte, nulo de pleno direito, face também a burla à exigência do concurso público, art. 37, II, CF/88. 4.

Com a declaração de nulidade da contratação temporária, o Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral nos autos do RE 1.066.677/MG, firmou entendimento sob o Tema nº 551, segundo o qual, o notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço. 5.

Pacífico neste Tribunal e nos Tribunais Pátrios o entendimento de que, na Ação de Cobrança de verbas trabalhistas movida em face da Fazenda Pública, cabe ao autor comprovar o vínculo funcional, segundo o estabelecido no art. 373, I do CPC e à Fazenda Pública comprovar a realização dos pagamentos (art. 373, II, do CPC). 6.

No presente caso, verifica-se que resta comprovado o vínculo da parte autora com o Município de Mucambo, este porém, não logrou êxito em rechaçar a pretensão autoral/recorrida, através de seus dados interna corporis, de sorte que não se desincumbiu do seu ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito pleiteado pelo autor. (TJ-CE - AC: 00100479120208060130 Mucambo, Relator: MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, Data de Julgamento: 22/06/2022, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 22/06/2022) (grifo nosso)        De se consignar que o RE 650.898/RS, com repercussão geral reconhecida, longe de  afastar o direito pleiteado da parte autora, ao contrário, o afirma, já que uma das teses firmadas foi de que "O art. 39, §4º, da Constituição Federal não é incompatível com o pagamento de terço de férias e décimo terceiro salário".

Assim, dada a impossibilidade de gozo futuro por ter sido exonerada, cabe à parte ré o pagamento em pecúnia dos direitos devidos, sob risco de enriquecimento sem causa da Fazenda do Município.     Esse mesmo posicionamento deve ser estendido ao recebimento do décimo terceiro salário, pois esse direito também está previsto no art. 39, § 3º, da Constituição, aplicado aos servidores públicos.     Desta forma, pode-se observar que já há jurisprudência predominante acerca da matéria, a qual pugna pela legalidade do pagamento do décimo terceiro salário e das férias acrescidas de um terço da remuneração aos servidores não concursados.   Ademais, considerando que a parte autora foi contratada sem a devida exposição do  interesse público excepcional que justificasse, se revela nula a contratação, nos termos do art. 37, §2º, da Constituição Federal.

Nesse contexto, o art. 19-A da Lei 8.036/1990 estabelece que, nos casos de contrato declarado nulo, por força da regra inserta no art. 37, §2º, da CF/1988, é devido o depósito de FGTS na conta vinculada do trabalhador, sempre que mantido o direito ao salário, tal como no caso dos autos.   O Plenário da Corte Suprema, a respeito, declarou a constitucionalidade desse dispositivo, também em sede de Repercussão Geral (RE 596.478, de 1º/03/2013):   Recurso extraordinário.

Direito Administrativo.

Contrato nulo.

Efeitos.

Recolhimento do FGTS.

Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90.

Constitucionalidade.  É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.  Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.  Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.                         Essa é a atual orientação da Corte Suprema, em julgamento de Repercussão Geral:   ADMINISTRATIVO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL.

MIN.

DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612).

DESCUMPRIMENTO.

EFEITOS JURÍDICOS.

DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS.  Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.  Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator(a): Min.

TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016  PUBLIC 23-09-2016)                    No entanto, indefiro o pedido de pagamento em dobro das verbas rescisórias em questão, ante a ausência de amparo legal, vez que a previsão existente na Consolidação das Leis do Trabalho não é aplicável aos servidores públicos municipais estatutários    Nesse sentido, segue entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará:     ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA.

ABONO DE FÉRIAS.

PROFESSORA MUNICIPAL.

PERÍODO ESPECIAL DE FÉRIAS DE QUARENTA E CINCO DIAS.

LEI MUNICIPAL Nº 174/2008.

ADICIONAL A SER CALCULADO SOBRE A INTEGRALIDADE DO LAPSO DE FÉRIAS.

VERBAS DEVIDAS.

PRECEDENTES DO STF E DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

PAGAMENTO DA PARCELA NÃO ADIMPLIDA EM DOBRO.

DESCABIMENTO.

PREVISÃO CELETISTA INAPLICÁVEL AOS SERVIDORES ESTATUTÁRIOS.

APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

O cerne da questão consiste em examinar se a professora municipal de Jaguaruana possui direito a perceber o abono constitucional de férias (um terço) sobre os 45 (quarenta e cinco) dias de descanso previstos na legislação local para a categoria, e em caso positivo, se é devido o pagamento em dobro da parcela que não foi adimplida. 2.

A teor do art. 49 da Lei Municipal nº 174/2008 (Estatuto e Plano de Carreira e Remuneração do Magistério Público Municipal de Jaguaruana), o período de férias anuais do cargo de professor, quando em função docente, será de 45 (quarenta e cinco) dias. 3.

No caso concreto, figurando como fato incontroverso o exercício da regência de classe pela requerente, evidencia-se o direito desta de usufruir 45 (quarenta e cinco) dias de férias por ano. 4. É firme o entendimento jurisprudencial no Pretório Excelso e neste TJCE no sentido de que o terço constitucional deve ser calculado com base na integralidade do período de férias. 5.

Assim, forçoso reconhecer o direito da autora de perceber o abono de férias correspondente a 45 (quarenta e cinco) dias, descontada a parcela já adimplida (trinta dias) e respeitada a prescrição quinquenal, com a incidência de juros moratórios e correção monetária, segundo a orientação do STJ (REsp 1.495.146/MG).

Entretanto, cumpre esclarecer que não incide a "dobra" pleiteada pela recorrente, uma vez que as disposições inerentes aos trabalhadores celetistas não lhe são aplicáveis. 6.

Como consectário, mister dividir a verba honorária sucumbencial, em partes iguais, haja vista a derrota parcial dos litigantes, nos termos do art. 86 do CPC/2015.

Contudo, em se tratando de sentença ilíquida, a definição deste montante ocorrerá somente por ocasião da liquidação do julgado, em observância ao disposto no art. 85, § 4º, II, do Codex, conforme percentual previsto no § 3º do mesmo dispositivo legal. 7.

Apelo conhecido e parcialmente provido. (Apelação Cível - 0007828-11.2019.8.06.0108, Rel.

Desembargador LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 24/03/2021, data da publicação: 24/03/2021). [grifei]   Dentro desse contexto, a nulidade do contrato não exime a Administração de pagar eventuais saldos salariais referentes ao período efetivamente laborado, sob pena de enriquecimento ilícito, bem como de efetuar o depósito das parcelas referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).    Em síntese, é direito líquido e certo de todo servidor público, ativo ou inativo, perceber seus proventos pelo exercício do cargo desempenhado, nos termos do artigo 7º, X, da Carta Magna, considerando ato abusivo e ilegal qualquer tipo de retenção injustificada.   3.

DISPOSITIVO     Ex positis, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015, para condenar o MUNICÍPIO DE IPAUMIRIM ao pagamento dos valores referentes ao 13º salário, Férias + 1/3 constitucional e FGTS referente ao período efetivamente trabalhado, com incidência de correção monetário pelo IPCA-E a partir de cada prestação não paga (Súmula nº 43 do STJ), com juros contra a Fazenda Pública a partir da citação, na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/1997.   Condeno a parte requerida nas custas processuais e em honorários de sucumbência, fixando estes em 10% do valor atualizado da condenação.    Deixo de determinar de ofício a remessa voluntária em razão do valor da condenação, menor que 100 salários-mínimos.     Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.   Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.   Ipaumirim, data no sistema.               JOSEPH BRANDÃO  Juiz de Direito   

Tribunal de Justiça do Estado do Ceará Autos: 0050138-06.2021.8.06.0094 Despacho     No presente caso, o pedido comporta julgamento antecipado, tendo em vista que não há necessidade de dilação probatória ou de produção de prova em audiência.

Dessa forma, anuncio o julgamento antecipado da lide (art. 355 do CPC/2015).

Intimem-se as partes, para ciência desta decisão.

Após, concluso para sentença.

Ipaumirim/CE, 17 de novembro de 2023.   Carlos Eduardo Carvalho Arrais Juiz de Direito - Respondendo