TJCE - 0242922-61.2022.8.06.0001

      Processo nº:0242922-61.2022.8.06.0001 Assunto:[Anulação] Classe:MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Autor:IMPETRANTE: VITOR PIMENTEL DE OLIVEIRA Réu:IMPETRADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO e outros (4)     SENTENÇA    Vistos, etc...   VÍTOR PIMENTEL DE OLIVEIRA, qualificado nos autos impetrou MANDADO DE SEGURANÇA contra ato do PRESIDENTE DA COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO; DO PRESIDENTE DA COMISSÃO RECURSAL e DA DIRETORA-EXECUTIVA DO CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS - CEBRASPE.   Narra na inicial, em resenha, que o Impetrante foi aprovado fora das vagas previstas em edital para os cotistas raciais no Concurso Público para o Provimento de Vagas e a Formação de Cadastro de Reserva para o Cargo de Procurador do Estado - Classe "D", conforme Editais nº 06 e 08 anexos.   A despeito disto, o Impetrante também teria nota suficiente para figurar dentre os aprovados fora das vagas previstas no edital para a ampla concorrência, embora menos bem classificado do que nas cotas.   Segundo alegado, pelo impetrante, foram previstas, no Item 4 do Edital nº 01 anexo, 05 (cinco) vagas para ampla concorrência, 01 (uma) vaga reservada aos candidatos com deficiência e 02 (duas) vagas reservadas aos candidatos negros.   Sustenta que, posteriormente, quando do procedimento de heteroidentificação, os 05 (cinco) membros da Comissão de Heteroidentificação (Item 5.2.2.3.1 do Edital nº 01) indeferiram a sua condição de negro, conforme Edital nº 12 anexo, o qual contém o resultado provisório da heteroidentificação.   Afirmou, ainda, que embora o Item 5.2.2.6 do Edital nº 01 anexo preveja que cabia à Comissão de Heteroidentificação a emissão de parecer motivado, não foi apresentada ao Impetrante qualquer justificativa para tanto.   Aduz, por fim, que inconformado, o Impetrante recorreu administrativamente à Comissão Recursal, por meio do recurso administrativo, alegando que se reconhecia e que era reconhecido pela sociedade como negro, que não se enquadrava em nenhuma das outras raças (branca, indígena e amarela) e que, inclusive, foi reconhecido como negro no concurso de Técnico Judiciário do TJCE, cargo que atualmente ocupa.   Com a inicial vieram os documentos de ids. 38036482 -38036504.   Emenda a exordial no Id. 38036135.   Despacho de reserva no id.38036171.     Petição de Id. 38036165 de Diana Nogueira da Silva Cunha requerendo seu ingresso no feito como litisconsorte passivo necessário.   Em petição de Id. 38036137 a parte impetrante requereu a apreciação da medida liminar.   O ESTADO DO CEARÁ prestou as seguintes informações/manifestações no Id. 38036145, alegando, em sede preliminar, a ausência de interesse processual decorrente da perda do objeto, face à conclusão e homologação do certame referenciado.

No mérito, refuta as alegações trazidas na preambular, concluindo por requerer que a segurança seja denegada.   Consta no id. 38036143 petição da parte impetrante rebatendo a preliminar arguida pelo Estado do Ceará.   No Id. 38036150 consta manifestação do Estado do Ceará informando que não se opõe a inclusão da litisconsorte passiva.   Em informações de Id. 55075298, a Diretora-Executiva do Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos (Cebraspe) aduziu, preliminarmente, a necessidade de Litisconsórtes Passivos Necessários .

E no mérito fez um breve histórico acerca da politica de cotas.   Parecer do Ministério Público opinando pela denegação da segurança ( id.57552815).   Relatados.

Decido.     -SINÓPSE FÁTICA-   Versam os autos sobre Mandado de Segurança impetrado por VÍTOR PIMENTEL DE OLIVEIRA, em face de ato da Diretora-Executiva do Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos - CEBRASPE ; do PRESIDENTE DA COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO e do PRESIDENTE DA COMISSÃO RECURSAL, autoridades coatoras vinculadas ao ESTADO DO CEARÁ, com o objetivo de obter provimento judicial que suspenda o ato administrativo que não considerou o impetrante como cotista, ordenando o imediato retorno do Impetrante para a sua posição nas vagas reservadas aos candidatos negros e determinando a reserva da sua vaga.   -DO DIREITO -   Antes de adentrar no mérito, passo a análise das preliminar apontadas pelo ESTADO DO CEARÁ e pela Diretora-Executiva do Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos - CEBRASPE.   Quanto a preliminar de ausência de interesse processual decorrente da perda do objeto, arguida pelo Estado do Ceará, deixo de acatá-la, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, embora homologado o concurso público, permanece o interesse de agir do autor de ação proposta com a finalidade de aferir ilegalidade praticada em alguma das fases do certame, posto que o ato supostamente ilegal continua gerando efeitos no mundo jurídico, impondo afastar a tese de perda do objeto da demanda.   A título ilustrativo, colaciono o seguinte precedente da Corte Superior, que bem esclarece o seu posicionamento sobre a temática (destaquei): ADMINISTRATIVO.

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO PARA SOLDADO DA PM/GO.

IMPUGNAÇÃO DO RESULTADO DA FASE DE AVALIAÇÃO FÍSICA.

HOMOLOGAÇÃO DO CERTAME NÃO CONFIGURA PERDA DO OBJETO.

TEORIA DA CAUSA MADURA NÃO SE APLICA AOS RECURSOS ORDINÁRIOS.

RECURSO ORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL, PARA DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS A ORIGEM A FIM DE PROSSEGUIR NO JULGAMENTO DA CAUSA.

AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DE GOIÁS DESPROVIDO. 1. É firme a orientação desta Corte segundo a qual a homologação final do concurso não induz à perda do objeto da ação proposta com a finalidade de questionar uma das etapas do certame. 2.

A teoria da causa madura (art. 515, § 3º. do CPC) não se aplica aos recursos ordinários, razão pela qual, afastada a perda de objeto, a medida que se impõe é o retorno dos autos a Origem para prosseguir no julgamento da causa. 3.

Agravo Regimental do ESTADO DE GOIÁS desprovido. (AgRg no RMS 35.235/GO, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 30/03/2016) Sob igual viés, compreendem, de maneira uníssona, o Órgão Especial e as três Câmaras de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, o que demonstro com os precedentes a seguir (destaquei): ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO POLÍCIA CIVIL.

APROVAÇÃO NA 1.ª FASE E CONVOCAÇÃO PARA 2ª FASE (CURSO DE FORMAÇÃO PROFISSIONAL) CONDICIONADA À CLASSIFICAÇÃO ATÉ O 477º (QUADRIGENTÉSIMO SEPTUAGÉSIMO SÉTIMO) LUGAR.

CLÁUSULA DE BARREIRA.

IMPETRANTE QUE ALCANÇOU A POSIÇÃO 464.

CLASSIFICAÇÕES OBTIDAS DENTRO DO LIMITE FIXADO. INEXISTÊNCIA DE PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO DA DEMANDA (AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL - CONCURSO FINALIZADO E HOMOLOGADO).

ATO COMBATIDO QUE AINDA REPERCUTE NO MUNDO JURÍDICO. INEXISTÊNCIA DA ALEGADA PRETERIÇÃO.

NOMEAÇÃO DO CANDIDATO PARADIGMA QUE DECORREU DE DECISÃO JUDICIAL.

SEGURANÇA CONCEDIDA NO SENTIDO DE ASSEGURAR A PARTICIPAÇÃO NO CURSO DE FORMAÇÃO. 1.

Inicialmente, é importante salientar que ao contrário do que restou defendido na manifestação estatal, o término e a homologação do certame não configuram prejudicialidade ao julgamento do processo que gravita sobre os critérios de legalidade do ato administrativo impugnado (sendo este o caso dos autos), que permanece operando efeitos no mundo jurídico após o encerramento do processo seletivo.

Precedentes do STJ e deste Sodalício. [...] (Mandado de Segurança Cível - 0627450-94.2018.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) EMANUEL LEITE ALBUQUERQUE, Órgão Especial, data do julgamento:  28/11/2019, data da publicação:  29/11/2019)   APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO.

HOMOLOGAÇÃO DO RESULTADO FINAL.

PERDA DO OBJETO DA AÇÃO.

NÃO OCORRÊNCIA.

REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES DE NULIDADE DO DECISUM QUE JULGOU OS ACLARATÓRIOS POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO, BEM COMO DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA EM RAZÃO DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.

CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS QUE NÃO ASSEGURA, DE PLANO, O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS DE PROVIMENTO EFETIVO VAGOS EM NÚMERO SUFICIENTE PARA A NOMEAÇÃO DA CANDIDATA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. […] 2.

O encerramento e a homologação do resultado final do certame não têm o condão de, por si só, caracterizar a perda do objeto da ação, mormente quando o cerne da pretensão é uma suposta ilegalidade na exclusão de candidatos do concurso.

Precedentes do STJ e TJCE. [...] (Apelação Cível- 0187462-75.2011.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 04/04/2022, data da publicação: 04/04/2022) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO.

CONCURSO PÚBLICO.

DELEGADO DE POLÍCIA.

CONCLUSÃO DO CERTAME.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE AFASTADA.

CONVOCAÇÃO PARA PRÓXIMA FASE.

LIMITAÇÃO DE CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS EM OFENSA A LEI ESTADUAL.

SENTENÇA MANTIDA.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. […] 2.

Ao contrário dos argumentos aqui trazidos, persiste o interesse do autor mesmo diante do encerramento do concurso.

Esse é o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, porquanto tanto a homologação do certame quanto do curso de formação não tem o condão de convalidar ilegalidade havida em uma das fases do certame, podendo a parte que se sentiu prejudicada lutar por seus direitos. [...](Apelação Cível - 0182273-38.2019.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 11/05/2022, data da publicação:11/05/2022) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

CONCURSO PÚBLICO.

SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO POR PERDA DO OBJETO.

TEORIA DA CAUSA MADURA.

ART. 1.013, § 3º DO CPC.

APLICABILIDADE.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

SURGIMENTO DE VAGAS NO DECORRER DO CERTAME.

AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À CONVOCAÇÃO PARA AS FASES SEGUINTES.

DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

PRECEDENTES DO STF, STJ E DESTE TRIBUNAL.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA. 01.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, mesmo que haja a homologação do certame, remanesce o interesse de agir na demanda, uma vez que o ato supostamente ilegal permanece gerando efeitos no mundo jurídico, já que a própria eliminação do promovente é o objeto submetido ao crivo do Judiciário.[...] (Agravo Interno Cível- 0008949-27.2007.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 17/10/2022, data da publicação: 18/10/2022)   Em relação a preliminar de Litisconsórcio Passivo Necessário com os demais candidatos aprovados fora do número de vagas levantada pela Diretora-Executiva do Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos - CEBRASPE,, deixo, também de acatá-la, uma vez que possuem apenas mera expectativa de direito, não guardando comunhão de interesses com o impetrante.   Abaixo, colaciono decisão do Superior Tribunal de Justiça a respeito da orientação aqui adotada: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 543-C DO CPC.

SÚMULA 284/STF.

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

DESNECESSIDADE DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO.

JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DESTA CORTE.

AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO CEARÁ DESPROVIDO. 1.

Nas suas razões recursais, o recorrente limitou-se a defender a contrariedade ao art. 543-C do CPC, sem apresentar qualquer fundamentação legal que sustente a defendida violação. 2.

A deficiência na fundamentação do recurso atrai a aplicação, por analogia, da vedação prescrita pela Súmula 284 do STF.3. É firme o entendimento desta Corte de que é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre os candidatos aprovados em concurso público, uma vez que possuem apenas expectativa de direito à nomeação.4.

Agravo Regimental do ESTADO DO CEARÁ desprovido. (AgRg no AREsp n. 502.671/CE, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 5/8/2014, DJe de 19/8/2014.) (destaquei)     Superadas as preliminares, passo ao exame meritório.   Ao analisar a questão principal, a desclassificação e eliminação do impetrante no concurso ora discutido, devido ao não enquadramento como pardo, devemos trazer à baila o que dispõe a Lei nº 12.990, promulgada em 09 de junho de 2014, que determina a reserva de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos aos negros.   Assim, em qualquer processo de investimento em cargo público devem ser observados os princípios da isonomia e da impessoalidade, constitucionalmente garantidos.   Devemos observar, ainda, que os critérios objetivos da análise de heteroidentificação não devem ser estabelecidos em momentos posterior.

O edital, como norma que vincula as partes, tem de trazer em seu bojo os tópicos a serem avaliados por eventual comissão própria e responsável pelo exame.   Como podemos inferir, no Estado do Ceará houve a edição da Lei Estadual nº 17.432/2021, alterada pela Lei nº 17.455/2021, estabelecendo o seguinte:   "Art. 2º O acesso à reserva de vagas instituída nesta Lei dar-se-á por meio de manifestação formal do candidato na qual se autodeclare preto ou pardo por ocasião da inscrição no concurso público, observados os quesitos cor e raça utilizados pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. § 1.º O candidato que se autodeclare na forma do caput deste artigo será submetido, para validação de sua participação no certame pelo sistema de cotas, à comissão de heteroidentificação, antes do curso de formação, quando houver, ou antes da homologação do resultado final do concurso público, a qual atestará seu enquadramento nos termos do art. 1º desta Lei, considerados aspectos fenotípicos e observadas, no que couber, as normas aplicáveis à matéria no âmbito da União. § 2.º O candidato cuja autodeclaração não for validada na forma do § 1.º deste artigo ou que não comparecer ao procedimento de heteroidentificação será eliminado do concurso. §3.º O edital de abertura definirá o quantitativo de candidatos que serão convocados para participar do procedimento de heteroidentificação." (destacamos)   De conformidade com a regulamentação em tela a autodeclaração do participante do concurso como sendo de cor parda/negra tem presunção relativa de veracidade, de maneira que os inscritos no sistema de cotas serão submetidos à avaliação pela Comissão de heteroidentificação, que considerará as características fenotípicas do candidato, não considerando, qualquer que seja a situação, o critério da ancestralidade/ascendência.   Nesse diapasão, não há dúvida quanto à legalidade do controle realizado pela Comissão de Averiguação sobre a veracidade da autodeclaração dos candidatos cotistas e, no caso, o procedimento de heteroidentificação observou os parâmetros previstos no edital e na legislação de regência, não havendo ilegalidade a ser reparada, mesmo porque o resultado do exame em questão corresponde ao chamado mérito do ato administrativo.   Entendo, porém, que não cabe ao judiciário no controle do ato administrativo interferir na avaliação da banca examinadora, substituindo-se a esta, mas verificar se ocorreu ilegalidade no procedimento administrativo.   Analisando-se detidamente os autos, cumpre-me assinalar que no caso em comento, não se vislumbra nenhuma ilegalidade.

Pois, a avaliação seguiu as diretrizes estabelecidas pelo edital, foi dado publicidade aos resultados e os candidatos tiveram oportunidade de exercer o contraditório, quando da fase recursal.   Em síntese, não houve erro da comissão de heteroidentificação na avaliação do Impetrante, tendo sido utilizado exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada, conforme estabelecido no subitem 5.2.2.5 do edital de abertura.

Confira-se: "5.2.2.5 A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato". (Grifou-se).   Note-se que a decisão da comissão de heteroidentificação, embora sucinta, deixou nítido o motivo de não ter sido o candidato impetrante reconhecido como cotista, qual seja não apresentou traços fenotípicos condizentes com a autodeclaração (cor da pele, fisionomia e cabelo) .   Vale asseverar no caso da avaliação em foco, que está ocorreu, dentro dos limites balizados pelos critérios objetivos, ou seja, de heteroidentificação por fenótipo (cor de pele, textura de cabelo e aspectos fisionômicos), há margem de julgamento para o profissional habilitado, o que é próprio da avaliação fenotípica e não se confundindo, em absoluto, com subjetivismo.   É imperioso aclarar que a opção pela análise do fenótipo, mediante heteroidentificação, teve expressa previsão no edital, estando respaldada na lei, e o procedimento avaliatório, repita-se, não apresenta eiva de irregularidade, o que afasta a pretensão do retorno do candidato à lista especial de cotas.   Ora, o impetrante, na tentativa de alterar o parecer técnico da Comissão de Heteroidentificação que compõe o certame de Procuradores do Estado do Ceará, toma por prova pré-constituída, equivocadamente, sua aprovação em certame pretérito do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (TJ-CE), ainda que o edital ao qual se submeteu para o provimento das vagas da carreira de Procurador do Estado do Ceará tenha, terminantemente, proibido.   Ademais, verifica-se que o impetrante não pode ser integrado ao corpo da ampla concorrência, mesmo que no Cadastro Reserva, por sua nota constituir a pontuação de 127.72, distante, a título de exemplo, dos últimos colocados na ampla concorrência e entre os candidatos negros (respectivamente, 178.56 e 176.27, Id. 38036501).   Não há que se falar, em inconstitucionalidade material, ou mesmo em ofensa ao princípio do contraditório, vez que o não provimento do recurso administrativo do impetrante, se dera em fina sintonia com as normas editalicias, na forma e no quórum determinados.   Sob esse diapasão, posiciona-se majoritariamente a jurisprudência pátria, inclusive pela legalidade do procedimento de heteroidentificação pelo critério fenotípico, desde que haja previsão editalícia, como se infere dos julgados abaixo colacionados:   "RECLAMAÇÃO.

DECISÃO QUE DECLARA QUE O "REQUERENTE"POSSUI FENÓTIPO NÃO NEGRO.

ADC 41.

CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PARADIGMA INVOCADO.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1.

Nos termos do que decidido na ADC 41, é legítima a utilização,além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.2.

Uma vez franqueada ao candidato a oportunidade de impugnar as regras constantes do edital do concurso público, não há falar em vulneração aos princípios do contraditório ou da ampla defesa.3.

Agravo regimental a que se nega provimento." (STF - Rcl 43245 AgR- Rel.

Min.

Edson Fachin - Publicação: 22/09/2021).   "ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.

CONCURSO PÚBLICO.

CONCORRÊNCIA ESPECIAL.

RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS E PARDOS.

PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

CONSTITUCIONALIDADE.

AFERIÇÃO DE ELEMENTOS FENOTÍPICOS.

DESCONSTITUIÇÃO.

RESPEITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA.

PRO-VÁS DOS AUTOS.

INÉRCIA NO EXERCÍCIO DO DIREITO DE RECORRER.I MPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO ACERVO.

SÚMULA 07/STJ.1.

A Lei 12.990/2014 estabeleceu a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos, instituindo, contudo,um sistema de controle de fraudes perpetradas pelos próprios candidatos que se fundamenta em procedimento de heteroidentificação realizado por comissão de verificação de constituição plural.2.

O critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial, no entanto, há de fundar-se no fenótipo, e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato. (...)"(STJ - AREsp. 1.407.431/RS - Rel.

Min.

MAURO CAMPBELL MARQUESDJe 21.5.2019)   "ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA .

CONCURSO PÚBLICO.

SISTEMA DECOTAS.

CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA.

LEGALIDADE.

NÃO ENQUADRAMENTO DO CANDIDATO NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS.

PREVISÃO NO EDITAL.

AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MPF.1.

O Edital que regula o concurso público sub judice prevê a adoção do critério de fenotipia (e não do genótipo ou ancestralidade)- ou seja, a manifestação visível das características físicas da pessoa -, para a seleção de candidatos autodeclarados negros(pretos ou pardos), estabelecendo que a autodeclaração étnico-racial deve ser aferida por uma Comissão de Verificação.2.

O referido edital adotou o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação.3.

Além do mais, não há que se falar em suficiência da autodeclaração, uma vez que a própria Lei 12.990/2014 prevê a instalação de comissão para confirmação do direito à concorrência especial.4.

No caso concreto, apesar da declaração da parte recorrente ser pessoa de etnia negra, a questão foi submetida, posteriormente, a uma Comissão para aferição dos requisitos, a qual, seguindo os termos do edital, não reconheceu a condição autodeclarada do autor com base nos critérios fenotípicos.5.

Por outro lado, a análise da irresignação da ora recorrente acerca do enquadramento nos requisitos para concorrência especial e da fundamentação do ato que determinou sua exclusão do concurso exigiria a produção de prova, o que é sabidamente inviável na via escolhida, sem prejuízo das vias ordinárias.6.

Agravo Interno do Particular a que se nega provimento." (STJ -AgInt no RMS 66917 / RS - Rel.

Min.

Manoel Erhardt - Publicação:22/10/2021).   "ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

SISTEMA DE COTAS.

CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA.

LEGALIDADE.

NÃO ENQUADRAMENTO DA CANDIDATA NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS.

PREVISÃO NO EDITAL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO DO PARTICULAR DESPROVIDO. 1.

O edital adotou o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação.2.

A Lei 12.990/2014, aplicada ao caso concreto, em decorrência de resolução do Conselho Nacional de Justiça, estabeleceu a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos, instituindo um sistema de controle de fraudes perpetradas pelos próprios candidatos que se fundamenta em procedimento de heteroidentificação.3.

O critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial, no entanto, há de fundar-se no fenótipo, e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato (AREsp.1.407.431/RS, Rel.

Min.

MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 21.5.2019).4.

A jurisprudência deste STJ é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de seguir-se fielmente as dispo-sições editalícias como garantia do princípio da igualdade, sem que isso signifique qualquer submissão às exigências de ordem meramente positivistas (AgRg no REsp. 1.124.254/PI, Rel.

Min.

SEBASTIÃO REISJÚNIOR, DJe 29.4.2015; AgRg no RMS 43.065/PE, Rel.

Min.

OGFERNANDES, DJe 5.12.2014).5.

Agravo Interno do Particular desprovido." (STJ - AgInt no RMS 61406/ MS - Rel.

Min.

Napoleão Nunes Maia Filho - Publicação: 18/12/2020). (destaques nossos)   Na verdade, a Comissão não poderia, ainda, levar em conta documentos não especificados no edital, nem fotografias pessoais e de familiares, por se tratar de critério não previsto na regulamentação do certame.   É por essa razão que, ao fixar as condições para a averiguação da veracidade da autodeclaração, a administração estabeleceu o critério das características fenotípicas do candidato, observadas durante procedimentos conduzidos pela Comissão de Heteroidentificação, não havendo, pois, espaço para outras perscrutações fora da regulamentação.   Nesse sentido, aliás, as ponderações do e.

Min.

Edson Fachin no AG.

REG. na Reclamação 43.245/DF, in verbis:   "Quanto à suposta não observância da tese constante do julgamento paradigmático invocado, no sentido da prevalência de documentos públicos como instrumento de comprovação da autodeclaração do candidato, pela ausência de análise dos documentos que acompanharam o pedido de reconsideração, tenho que, ao fixar os critérios para a averiguação da veracidade da autodeclaração, a Administração optou por fazer constar do edital a realização de procedimento de entrevista.

Logo, a ausência de previsão editalícia de análise de tais documentos, bem como a aquiescência do candidato aos termos do edital corroboram no entendimento de que a Comissão observou o princípio da vinculação da Administração ao edital.

Desse modo, não se revela adequada a impugnação da recusa de tais documentos pela via reclamatória, quando o edital previu procedimento diverso.

Inexiste a alegada ofensa à decisão da ADC 41."   Ademais, também não ampara a pretensão da parte impetrante, como já explanado, o fato de constar como pardo em outros cadastros, uma vez que tais cadastros normalmente são preenchidos pelos servidores, e, em se tratando de concurso público, prevalece a autodeclaração mediante verificação pela comissão de heteroidentificação, tal como estipulado no edital.   Em análise da matéria, o critério das cotas raciais, como afirmado anteriormente, é o do fenótipo, sendo, por conseguinte, necessário o reconhecimento da comissão examinadora de que o candidato tem a aparência da raça indicada, independente de ter ascendente efetivamente da raça apontada no regime diferenciado.   Nesse sentido, aliás, é certo que os critérios de avaliação da comissão de heteroidentificação fazem parte da discricionariedade do ato administrativo, sendo inviável o Judiciário imiscuir-se nessa seara, sob pena de ingerência em competência privativa do executivo.   Como já enfatizado, não cabe ao Poder Judiciário examinar o mérito administrativo e rever a decisão da comissão examinadora de concurso, pois haveria interferência na seara privativa da administração, em violação à independência e separação dos poderes (CF, art. 2º).   Conforme se constata, nos seguintes julgados:   APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER JULGADA IMPROCEDENTE NA ORIGEM.

CONCURSO PÚBLICO.

COTA RACIAL.CANDIDATO ELIMINADO NA FASE DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

AUTODECLARAÇÃO.

ELEMENTOS FENÓTIPOS.

AUSÊNCIA.

NÃO PREENCHI-MENTO DOS REQUISITOS.

CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA OBSERVADOS.

EDITAL EM CONFORMIDADE COM A NORMA QUE TRATA SOBRE A ESPÉCIE.

MÉRITO ADMINISTRATIVO.

INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO SOMENTE NOS CASOS DE FLAGRANTES ILEGALIDADES OU INCONSTITUCIONALIDADES.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

SENTENÇA CONFIRMADA.1.

Trata-se de recurso de apelação interposto por Isaque Silva de Sousa contra a sentença de páginas 468/474 proferida pelo Juízo de Direito da 11ª Vara Cível da Comarca de Fortaleza que julgou improcedente a ação ordinária de obrigação de fazer ingressada pelo recorrente em desfavor de Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos - CEBRASPE. 2.

A questão controversa envolve análise de características fenotípicas de candidato que se autodeclara negro, para inclusão na relação de aprovados para vagas reservadas às pessoa deste grupo, através de cotas especificadas para preenchimento de cargo de Analista Bancário no concurso público do Banco do Nordeste S/A, conforme edital de abertura nº 01, de 14de setembro de 2018, organizado pela demandada CEBRASPE - Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos.3.

A Orientação Normativa nº 3/2016, do Ministério do Planejamento,que dispõe sobre regras de aferição da veracidade da autodeclaração prestada por candidatos negros para fins do disposto na Lei nº 12.990/2014,estabelece que "as fôrmas e critérios de verificação da veracidade da autodeclaração deverão considerar, tão somente, os aspectos fenotípicos do candidato, os quais serão verificados obrigatoriamente com a presença do candidato" (art. 2º, parágrafo 1º).4.

Na entrevista realizada a banca examinadora entendeu, por decisão unânime, que o apelante não se enquadrava na condição de cotista, pois suas características físicas não guardavam relação com o pertencimento racial declarado.

E embora sucinto, o parecer dos examinadores foi devidamente fundamentado e conciso, pois justificaram com clareza os motivos de não reconhecerem o candidato apelante como cotista ao afirmarem que a sua aparência fisionômica seria compatível com as exigências estabelecidas pela banca.

Ademais, a instituição organizadora do concurso garantiu ao candidato o direito de insurgir-se administrativamente do resultado.5.

No caso dos autos, as fotos juntadas pelo apelante não infirmam a motivação do ato administrativo, não se mostrando desarrazoados os critérios utilizados pela banca examinadora para afastar do candidato o fenótipo negro.

Portanto o autor/apelante não se desincumbiu de demonstrar a ilegalidade da verificação realizada pela banca examinadora que constatou a ausência de características fenotípicas para incluí-la no grupo do sistema de cotas para pessoas negras (pretas ou pardas).6.

O ato administrativo goza de presunção de legalidade e legitimidade, incumbindo ao particular o ônus da prova de afastá-la.

Sobre esse contexto, ao analisar os autos, não se vislumbrou circunstâncias que infirmem o ato administrativo impugnado, não se mostrando desarrazoados os critérios utilizados e nem mesmo o procedimento adotado pela banca para desclassificar o candidato apelante.7.

Em matéria de concurso público a atuação do Poder Judiciário é limitada e, a priori, não cabe ao Estado-juiz intervir nos critérios de avaliação fixados por banca examinadora, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade.

Precedentes do STF.8.

Apelo conhecido e impróvido.

Sentença mantida." (TJCE -Apelação nº 0103416-75.2019.8.06.0001 - Rel.

Des.

Francisco Bezerra Cavalcante - Publicação: 04/08/2020).   "APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - VAGAS RESERVADAS PARA CANDIDATOS NEGROS -COMISSÃO DE VERIFICAÇÃO - INCURSÃO NO MÉRITO ADMINISTRATIVO - IMPOSSIBILIDADE - SENTENÇA MANTIDA POR DIFERENTES FUNDAMENTOS.

O egrégio STJ tem o entendimento tranquilo no sentido de que a competência do Poder Judiciário limita-se ao exame da legalidade das normas instituídas no edital e dos atos praticados na realização do concurso.

Não cabe ao Judiciário analisar os critérios utilizados pelas comissões examinadoras e, no presente caso, de verificação de autodeclaração.

Transferir a esse Poder discussão que ultrapasse os limites da legalidade viola competência alheia, ferindo o princípio constitucional da separação dos poderes." (TJ-MG - Apelação Cível nº 10000191214444001MG - Relator: Dárcio Lopardi Mendes - Publicação: 01/11/2019). (destaques nossos)   Assim, é forçoso reconhecer que havendo a reprovação no procedimento de heteroidentificação, como no caso em exame, estará o candidato fora da disputa, por força do § 2º, do art. 2º, da Lei Estadual nº 17.432/2021 e da disposição contida no item 8.4 do edital. -DISPOSITIVO-   Ante o exposto, DENEGO o MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por VÍTOR PIMENTEL DE OLIVEIRA contra ato do PRESIDENTE DA COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO; do PRESIDENTE DA COMISSÃO RECURSAL e da DIRETORA-EXECUTIVA DO CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS - CEBRASPE.   Sem custas e sem honorários nos moldes do artigo 25 da Lei 12.016/2009.   Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.   Após o trânsito em julgado, arquive-se.   Fortaleza, data da assinatura digital.   DEMETRIO SAKER NETO Juiz de Direito da 12ª.

Vara da Fazenda Pública