TJCE - 0254471-68.2022.8.06.0001

Vistos em Inspeção Interna (Portaria nº 02/2023 - GAB11VFP)   I.

RELATÓRIO: Dispensado o relatório formal, nos termos do art. 38 da Lei 9.099/1995, aplicado subsidiariamente, inteligência do art. 27 da Lei 12.153/2009.

Registro, no entanto, que se trata ação ordinária c/c pedido tutela de urgência, promovida por Leonardo Alves da Silva e Francisco Jailefson Silva, em face do Estado do Ceará e de Fundação Getúlio Vargas - FGV, nominados em epígrafe e qualificados nos autos, cuja pretensão diz respeito à declaração de violação à cláusula de barreira prevista no edital, para assegurar-lhes o prosseguimento nas demais fases do concurso para soldado da Polícia Militar do Estado do Ceará, Edital nº 01/2021.

Alegam, em síntese, que obtiveram notas suficiente para serem aprovados, mas que foram arbitrariamente eliminados, em razão da cláusula de barreira, que alegam ter sido desrespeitada pela banca, uma vez convocados candidatos cotistas em número superior ao previsto no edital.

Por fim, alegam possuírem direito de avançar para as demais etapas do certame, em razão da abertura de um novo Edital durante o prazo da validade do concurso que prestaram.

Decisão Interlocutória (ID 36862225) indeferindo a tutela de urgência.

Devidamente citado, o Estado do Ceará apresentou contestação (ID  36862229), em que argumenta, em síntese, ilegitimidade passiva e que o STF já se manifestou pela constitucionalidade da cláusula de barreira.

A FGV apresentou Contestação (ID 36862065), alegando, em síntese, que o candidato deve se submeter às regras do Edital e que é defeso ao judiciário se manifestar sobre os métodos de correção de prova e atribuição de notas, se ausentes ilegalidades.

Os autores apresentaram Réplica (ID 37243071 e ID 37246627), em que, em síntese, reiteram os argumentos da Exordial.

Parecer ministerial ID 60384709 pela improcedência da ação. É o relatório.   II.

FUNDAMENTAÇÃO: Não havendo nada que sanear nos autos o julgamento da causa com base no artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil é medida que se impõe.

Primeiramente, o Estado do Ceará suscita ilegitimidade, defendendo a tese de que é da banca organizadora a legitimidade para figurar no polo passivo de ações que se insurgem sobre o teste físico.

Tal argumento não merece acolhida, pois o Estado do Ceará, ente contratante do concurso, através da Secretaria da Segurança Pública e Defesa Social - SSPDS/CE, por intermédio da Academia Estadual de Segurança Pública do Ceará - AESP/CE e da Secretaria do Planejamento e Gestão do Estado do Ceará - SEPLAG/CE, estabeleceu e divulgou as normas específicas para a abertura de inscrições e realização da seleção, conforme o Edital PM/CE nº 01/2021.

Nesse sentido, entende o TJCE que são partes legítimas, quando há questionamento sobre legalidade do ato, tanto a banca examinadora quanto os demais envolvidos no edital: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.LEGITIMIDADE PASSIVA DAS AUTORIDADES COATORAS APONTADAS.

CONCURSO PÚBLICO.AGENTE PENITENCIÁRIO.

CANDIDATO CONSIDERADO INAPTO NA FASE DE INSPEÇÃO DESAÚDE POR SER PORTADOR DE ESPINHA BÍFIDA E PELO RESULTADO POSITIVO NO EXAMETOXICOLÓGICO.

CONDIÇÕES INCAPACITANTES PREVISTAS NO EDITAL.

APTIDÃO PARA OCARGO DECLARADA POR ATESTADOS MÉDICOS PARTICULARES, INSUFICIENTES PARA, PORSI SÓS, AFASTAR A PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO DA BANCA EXAMINADORA.APRESENTAÇÃO DE EXAMES MÉDICOS COMPLEMENTARES EM PRAZO POSTERIOR.IMPOSSIBILIDADE.

SEGURANÇA DENEGADA. 1.

O impetrante, considerado inapto nos exames de saúde por apresentar espinha bífida e pelo resultado positivo no exame toxicológico, pretende obter tutela jurisdicional que lhe assegure a reinclusão no certame público para participar das demais etapas atinentes ao provimento do cargo de Agente Penitenciário, a teor do edital nº 001/2017 SEJUS. 2.

Considerando que o cerne da questão reside em aferir se houve ilegalidade ou abusividade nos critérios previstos no edital para a eliminação de candidato em etapa de inspeção de saúde, tem-se que tanto o dirigente da banca examinadora como os Secretários de Planejamento e Gestão e da Justiça e Cidadania do Estado do Ceará detêm legitimidade para figurar no polo passivo da ação mandamental.

Precedente do STJ. 3.

Da resposta da banca ao recurso administrativo constata-se que o autor foi considerado inapto por se enquadrar nas condições incapacitantes com base "no item XVII coluna lombossacra, subitem "d": má formação congênita isolada ou associada (tais como: spina bífida, vértebra de transição, mega apófise espinhosa neo-articulada ou não)", bem como no "item 10.8.2 quanto ao exame toxicológico, subitem c: em caso de resultado positivo para uma ou mais substâncias entorpecentes ilícitas." 4.

As declarações médicas, a despeito de atestar que o postulante encontra-se "apto a praticar qualquer tipo de atividades funcionais e laborais'", não são suficientes para, por si sós, afastar a presunção de legitimidade do ato da banca examinadora.

Trata-se de documentos produzidos unilateralmente somente após a eliminação do candidato e que devem, portanto, ser submetidos ao contraditório, mormente por sua análise demandar conhecimentos técnicos da medicina.

Precedentes do STJ e desta Corte de Justiça. 5.

Quanto ao exame toxicológico, o edital do concurso prevê a sua entrega no dia da inspeção de saúde, bem como que a apresentação de exames médicos complementares para a avaliação é uma faculdade conferida ao especialista caso necessite de mais elementos para firmar o seu posicionamento com relação ao resultado, inexistindo, portanto, imposição de que seja dada nova oportunidade para a entrega de outros exames pelo candidato.

Precedentes deste Sodalício. 6.

In casu, como a banca examinadora considerou suficientes para firmar a sua convicção os documentos entregues pelo postulante na fase de inspeção de saúde, não é cabível apresentar novos exames em prazo posterior. 7.

Segurança denegada. (Mandado de Segurança Cível - 0105435-88.2018.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) FERNANDO LUIZXIMENES ROCHA, Órgão Especial, data do julgamento: 06/12/2018, data da publicação:07/12/2018) (grifo nosso).

Em relação ao mérito, cumpre esclarecer que ao Poder Judiciário é possível o controle do ato administrativo sem que isso enseje ofensa ao princípio da separação dos poderes.

Trata-se de controle de legalidade do ato administrativo, instrumento essencial para aplicação do sistema de freios e contrapesos, a fim de prevenir e conter abusos e manter o equilíbrio entre poderes.

No caso dos autos, trata-se de controle de ato administrativo relacionado a concurso público, que não está à margem do controle de legalidade pelo Judiciário.

Nesse sentido, a jurisprudência do STF: STF-0041973) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSOEXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

COMPETÊNCIA DO RELATOR PARA NEGARSEGUIMENTO A RECURSO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL.

ATOADMINISTRATIVO ILEGAL.

CONTROLE JUDICIAL.

POSSIBILIDADE.

CONCURSOPÚBLICO.

SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR.

INQUÉRITO POLICIAL.INVESTIGAÇÃO SOCIAL.

EXCLUSÃO DO CERTAME.

PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃODE INOCÊNCIA.

VIOLAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

PRECEDENTES. 1. É competente o relator (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para negar seguimento "ao recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com a súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior". 2.

Não violação princípio da separação dos poderes o controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos, incluídos aqueles praticados durante a realização de concurso público. 3.

A jurisprudência da Corte firmou o entendimento de que viola o princípio da presunção de inocência a exclusão de certame público de candidato que responda a inquérito policial ou ação penal sem trânsito em julgado da sentença condenatória.4.

Agravo regimental não provido. (Ag.

Reg. no Recurso Extraordinário com Agravo nº753.331/RJ, 1ª Turma do STF, Rel.

Dias Toffoli. j. 17.09.2013, unânime, DJe 20.11.2013) (grifo nosso).

Ressalte-se que não se pretende invadir a esfera administrativa, nem fazer o controle do mérito administrativo, analisando os critérios de conveniência e oportunidade que motivaram a conduta do agente público, no caso, a Banca examinadora, mas, tão somente, exercer o controle de legalidade do ato questionado, sobretudo em face das normas do edital do concurso em referência.

O Edital é a lei do certame, e suas disposições têm caráter normativo, de observância obrigatória, tanto para Administração Pública, como para os candidatos, não cabendo ao Poder Judiciário intervir nos critérios de avaliação dos candidatos, mas, tão somente, exercer o controle da legalidade do procedimento, verificando a obediência ao Edital.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, verbis: II - A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que as regras editalícias, consideradas em conjunto como verdadeira lei interna do certame, vinculam tanto a administração como os candidatos participantes.

Desse modo, o concurso público deverá respeitar o princípio da vinculação ao edital.

Nesse sentido: AgRgno REsp n. 1.307.162 / DF, Segunda Turma, Relator Ministro MauroCampbell Marques, julgado em 27/11/2012 ,DJe 5/12/2012; AgInt noREsp n. 1.630.371/AL, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma,julgado em 5/4/2018, DJe 10/4/2018. (grifo nosso).

No caso dos autos, afirmam os autores que foram eliminados do concurso, de forma arbitrária, pela cláusula de barreira, que alegam ter sido, inclusive, desrespeitada pela banca examinadora, uma vez que foram convocados candidatos cotistas em número superior ao previsto no edital e que, em decorrência da abertura de um novo edital durante o prazo de validade do concurso que prestou, teriam direito subjetivo a avançar para as demais fases do certame.

Com efeito, o edital do concurso em questão dispõe o seguinte: 9.7.

Serão convocados para a realização da Heteroidentificação, de caráter eliminatório, os candidatos até a classificação 496 (cota racial) para candidatos do sexo masculino e 124 (cota racial) para candidatas do sexo feminino. 9.8.

Serão convocados para a realização do Exame de Saúde, de caráter eliminatório, aqueles que obtiverem a aprovação no Exame Intelectual e a confirmação da Heteroidentificação, até a classificação de ampla concorrência de número 2480 para os candidatos do sexo masculino e 620 para as candidatas do sexo feminino, acrescido dos candidatos confirmados no procedimento de Heteroidentificação na forma do subitem 9.7.

Pelos dispositivos supracitados, infere-se claramente a regra do edital: somente avançariam para os 2.480 candidatos homens mais bem aprovados na ampla concorrência, incluídos os que haviam se autodeclarado negros e pardos, e somados a esses, 496 candidatos cotistas, ou seja, aqueles que, embora não tivessem logrado êxito para figurarem dentro das vagas da ampla concorrência, pelo procedimento de heteroidentificação, poderiam avançar para as demais fases do certame.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal já consolidou entendimento, em sede de repercussão geral, acerca da constitucionalidade da cláusula de barreira, e de que o surgimento de eventuais vacâncias durante o período de validade do concurso não gera direito subjetivo do candidato desclassificado de avançar para outras fases da seleção, senão vejamos: Ementa: AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CLÁUSULA DE BARREIRA.

CORREÇÃO DE PROVA DISCURSIVA.

CANDIDATO EXCEDENTE.

ELIMINAÇÃO.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO.

INEXISTÊNCIA.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

REAVALIAÇÃO DAS PROVAS PRODUZIDAS.

PRETENSÃO QUE EXTRAPOLA A VIA MANDAMENTAL.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.

As cláusulas de barreira em concurso público, para seleção dos candidatos mais bem classificados para prosseguir no certame, têm amparo constitucional, consoante a tese de repercussão geral fixada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 635.739 (Rel.

Min.

Gilmar Mendes, DJe de 3/10/2014, Tema 376). 2.

O surgimento, a posteriori, de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público não gera direito subjetivo à correção da prova discursiva de candidato desclassificado do certame em virtude de cláusula de barreira. 3.

O Superior Tribunal de Justiça negou seguimento ao writ originário sob o fundamento de que a nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas não gera direito subjetivo à correção de prova discursiva de candidato desclassificado, posto inexistente qualquer preterição. 4.

In casu, a agravante (i) não alcançou a nota mínima, estabelecida em edital, necessária à correção de prova discursiva para sua continuidade no concurso público e (ii) não integra a lista de cadastro de reserva do certame.

Ausente, portanto, qualquer preterição ou ilegalidade praticada pela autoridade administrativa. 5.

Agravo interno DESPROVIDO. (RMS 36544 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 03/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-097  DIVULG 22-04-2020  PUBLIC 23-04-2020) Não obstante, a abertura de um novo certame, durante a vigência de um concurso, em nada implica preterição de candidatos, desde que não sejam nomeados candidatos do segundo concurso antes da nomeação dos candidatos aprovados no primeiro, e, tão somente, durante a sua vigência.

Ressalte-se que o STF apenas reconhece o direito subjetivo à nomeação àqueles candidatos aprovados dentro das vagas.

Os demais, somente tem expectativa de direito, senão vejamos: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072  DIVULG 15-04-2016  PUBLIC 18-04-2016) (grifo nosso).

Destarte, uma vez que a eventual vacância de cargos não gera direito subjetivo ao candidato desclassificado pela cláusula de reserva a prosseguir para as demais etapas do certame, e, tendo em vista que o pedido dos autores contraria as supracitadas teses de repercussão geral, não há como prosperar a pretensão ora discutida.   III.

DISPOSITIVO: Em razão de tudo que fora exposto, e, considerando a documentação carreada aos autos, opino pela IMPROCEDÊNCIA da presente ação, com resolução de mérito, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC.

Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, exegese dos arts. 54 e 55 da Lei Federal nº 9.099/95.

A seguir, faço conclusos os autos ao MM.

Juiz de Direito, titular desta 11ª Vara da Fazenda Pública.   Fernanda Dourado Aragão Sá Araújo Mota Juiza Leiga     SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA   Nos termos do art. 40 da Lei nº 9.099/95, homologo a proposta de decisão, para que produza efeitos como sentença.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Ciência ao Ministério Público do inteiro teor da sentença.               Não havendo inconformismo, no prazo de 10 (dez) dias úteis, certificar o trânsito em julgado e arquivar os autos com as anotações no sistema estatístico deste juízo. À Secretaria Judiciária.

Fortaleza, data e hora da assinatura digital.   CARLOS ROGÉRIO FACUNDO Juiz de Direito